O programa de computador e sua proteção no Brasil

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito jurídico de software. 3. O regime legal instituído no Brasil para proteção do software no plano dos Direitos Autorais. 3.1. Aspectos históricos do cadastramento na SEI - Secretaria Especial de Informática. 3.2. Aspectos do registro do software junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. 3.3. Do Programa de Computador enquanto obra individual, de colaboração e coletiva 4. Licença de Uso de Programa de Computador. 4.1. A locação do programa de computador 4.2. A Comercialização de programa de computador pela INTERNET 5.Combate ao Software ilegal – pirataria. 5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários 5.1.1. Pessoa física 5.1.2. Grupo de Usuário. 5.1.3. Empresas 5.1.3.1 Procedimentos preventivos nas empresas contra pirataria. 6. Comercialização do Software : Direitos e Obrigações 6.1. Das Clausulas Contratuais. 6.2. Revenda de software ilegal 7. Das medidas judiciais. 7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada 7.1.2. Das diligências e da flagrância. 7.2. Das ações cíveis. 7.2.1. Das ações cíveis promovidas por pessoas de direito privado. 7.2.2. Da Ação Civil Pública. 8. Do segredo de Justiça e da Litigância de Má-fé. 9.Considerações Finais. 10. Referências Bibliográficas.

Palavras-chave: programa de computador : licença de uso : comercialização de software : INTERNET.

1. INTRODUÇÃO

No Brasil nas últimas de três décadas do uso da informática, pode-se afirmar que existe no país um significativo parque industrial instalado de bens de informática, um expressivo elenco de empresas prestadoras de serviços no sexto maior mercado mundial de microcomputadores, propiciado pela crescente informatização da sociedade brasileira. 1

As estratégias políticas para o setor de informática, bem como as instituições e órgãos que atuaram de maneira positiva para a implantação e desenvolvimento do setor de informática no Brasil, criaram normas e regulamentos que culminaram com a edição das primeira leis de informática no país.

Contudo a efetiva a tutela jurídica do programa de computador enquanto bem protegido pelo Direito Autoral, requer do operador jurídico uma percepção conceitual do software em sua integralidade, isto é, como elemento indissociável da revolução tecnológica. Assim, o presente artigo através de uma ampla abordagem do regime jurídico do software no Brasil, propiciar um questionamento das possibilidades e limites do atual ordenamento jurídico visando a plena proteção da propriedade intelectual intrínseca ao software.

Delinear programa de computador como uma criação passível de tutela jurídica e conceituá-lo como objeto de propriedade intelectual, significa entende-lo enquanto atividade meio, e que envolto na sociedade da informação adquire múltiplos contornos e formas de comercialização, ora requerendo proteção pelas esferas do direito civil e do direito penal2.

2. Conceito jurídico de software.

O programa de computador (também chamado de software) é definido como sendo todo o escrito destinado a processamento de dados, compreendendo todo o conjunto de instruções para o citado fim (textos, manuais, codificações). Não há, pois, como se confundir o software, com o respectivo suporte ou hardware (disquete, fita, ou chip), que se constitui no respectivo corpo físico, ou mecânico. Assim como o disco é o suporte da música. 3

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual fixou o conceito de software em três categorias, a saber :

• a) Programa de computador : É o conjunto de instruções capaz, quando incorporado num veículo legível pela maquina de fazer com que uma máquina, disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado.

• b) Descrição de Programa : É uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente.

• c) Material de apoio : É qualquer material, para além do programa de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como por exemplo as descrições de programas e as instruções para usuários.

Na Diretiva do Conselho n. 91/250/CEE, de 14 maio de 1991 à expressão programa de computador, inclui também o material de concepção (artigo 1º, in fine). Assim, a que se ter claro que o programa de computador não está preso a um meio físico determinado, guardando a sua identidade para além das corporificações várias que pode revestir. O software situando-se entre as "coisas incorpóreas", na categoria dos "bens intelectuais", é consequentemente susceptível à tutela de direito autoral.

Todo o direito autoral representa a proteção na realidade jurídica da evolução dos meios técnicos. Com a invenção da imprensa surgiu a possibilidade de fácil multiplicação de exemplares de uma obra, e só então se colocou o problema de uma tutela jurídica do criador intelectual.

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No caso da informática o programa de computador está protegido, posto que é obra intelectual, obra literária, mas sua ideia-base não, poderá ela inspirar outros programas a desenvolverem os seus próprios programas. (Assim como o arquiteto descobre uma solução arquitetônica revolucionaria, a obra que realizou está protegida pelo direito autoral, mas a solução se tornou patrimônio comum).

O programa de computador se inclui entre as obras intelectuais de expressão lingüistica, na medida que todo o software exige, antes de mais nada uma anotação, que constitui na linguagem de computação, que permitirá um procedimento, do qual se obterão resultados. O programa de computador é por natureza um esquema para ação.4

A obra literária ou artística (livros ou quadros) são obras intelectuais finais. Nesse ponto difere o programa de computador que é uma obra intelectual para ação, que não visa uma obra intelectual final (literária ou artística).

O direito autoral protegerá o programa de computador por ter expressão mediante notação (linguagem) e não os seus resultados que possam produzir. Ex.: se um programa de computador é idealizador para fazer composições musicais aleatórias, a música produzida através de combinações feitas pelo computador não terá proteção do direito autoral. Porém, o programa de computador estará protegido perante terceiros que por ventura realizarem transposição ou conversão de linguagem (Pascal, Fortran, etc...).

A transposição do programa assemelha-se à tradução de um livro (Italiano, Francês, Inglês). A transposição tal qual a tradução é uma versão da obra de uma linguagem para outra, o que é vedado pelo Direito Autoral.

A Lei Brasileira n. 9.609/98, neste mesmo sentido ao definir software, enfatizou a noção de conjunto organizado de instruções em linguagem própria distinto de seu corpo material em seu artigo 1º "in verbis" :

"Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."

3. O REGIME LEGAL INSTITUÍDO PARA PROTEÇÃO DO SOFTWARE NO PLANO DOS DIREITOS AUTORAIS.

A proteção jurídica dos programas de computador começou a ficar delineada pela Convenção de Concessão de Patentes Européias, na Convenção de Munique em 1973, tendo aí consagrado a impossibilidade de atribuição de patentes a programas de computador.

Os demais países europeus paulatinamente adotaram em suas legislações internas tal orientação. A Alemanha e a França em 1985 regulamentaram o software como tutelado pelo Direito Autoral.

No Brasil na década de 80 elaborou-se pesquisas sobre a possibilidade de patente do programa de computador. Contudo, a SEI - Secretaria Especial de Informática, detectou que dos 99% dos programas de computador existentes no mundo não seriam patenteáveis, por lhes faltarem o requisito de 100% de originalidade. Assim, apenas 1% poderiam ser objeto de patente.5 De tal sorte, perfilaria o Brasil no rol dos países que admitem a tutela do Direito Autoral para proteção do software com a introdução no ordenamento jurídico da Lei n. 7.646/87.

A nível global a proteção dos programas de computador teve lugar com a conclusão do Uruguai Round, no âmbito do GATT, em 1994, e deu origem ao denominado TRIP’s Agreemente (Agremente on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), que dispôs no artigo 10º, n. 1, que os "programas de computador, em Código Fonte ou objeto, serão protegidos como obras literárias segundo a convenção de Berna(1971)"

Em Genebra no ano de 1996, conclui-se o Tratado de Direito do Autor, confirmando toda a tendência generalizada de proteção.

3.1. Aspectos históricos do cadastramento na SEI - Secretaria Especial de Informática

No Brasil a proteção dos direitos autorais do titular do programa de computador foi regulamentada através de Legislação Especial, as quais estabeleceram diretrizes para a política do setor de informática.

No sistema da legal brasileiro foram instituídos registros dois registros para a proteção dos programas de computador : um para comercialização e outro para a criação, ou seja para a proteção dos direitos autorais.

O primeiro texto legal a tratar sobre o cadastramento de programas de computar foi a Lei 7.232/84 com as modificações do Decreto-lei 2.203/84, cuidaram em seus contextos, não só da proteção da criação intelectual (software), como da comercialização no país, tanto com produtos nacionais, como estrangeiros, criando regimes diferenciados, face da então orientação de reserva de mercado.

O registro de programas de computador assim foi instituído por lei específica (Lei 7646/87, art. 8) e se perfazia perante o CONIN-Conselho Nacional de Informática que é órgão vinculado a SEI-Secretaria Especial de Informática, sendo formado por 12 membros do governo e 12 representantes da sociedade civil, ficando a presidência a cargo do Secretário Executivo do Ministério de Ciência e Tecnologia.

O cadastratamento prévio de programas de computador junto a este órgão era condição essencial de comercialização. Importava dizer que, para validade e eficácia de qualquer negócio jurídico relacionado ao programa de computador seria imprescindível o cadastramento na SEI. Isto, tanto na esfera cambial (emissão de duplicatas, créditos, pagamentos), como para efeitos fiscais, para permitir a dedutibilidade fiscal respeitadas as normas previstas em legislação específica.

Frise-se, quanto a abrangência, somente seria passíveis de cadastramento na SEI. os programas de computador que serão comercializados no país. A documentação do Programa constante do registro visa instruir o exame de similaridade, podendo a SEI solicitar informações sobre lista das funções do programa, desempenho em termos de memória (principal e secundária), tempo de processamento, capacidade de processamento número de arquivos, manuais, lista de preços, preço certo por cópia. Daí, porque o cadastramento junto a SEI possuir validade limitada à 3 anos, condicionada à inexistência de programa de computador similar.

Com o advento da nova Lei de Software ( Lei 9.609/98 ), a obrigatoriedade do registro do programa de computador junto a SEI.- Secretaria Especial de Informática foi extinta, como se depreende do artigo 2º, parágrafo 3º, "in verbis" :

"§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro."

A primeira vista poderia parecer que nosso legislador deixou de estabelecer qualquer tipo de registro para a proteção dos direitos autorais sobre a criação de programas de computador.

3.2. Aspectos do registro do software junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial

O tema da proteção da criação intelectual merece uma análise mais cuidadosa, na exata medida em que a própria Lei nº 9.609/98 de 19 de fevereiro de 1998, deixou ou critério do titular dos direitos autorais sobre o software efetuar ou não o registro do mesmo junto ao INPI., isto ao dispor :

Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.

De tal forma o Governo Federal através dos Decretos nº 2.556 de 20 de abril de 1998, houve por regulamentar o previsto no artº 3º da Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, estabelecendo que :

" art. 1º Os programas de computador poderão, a critério do titular dos respectivos direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.

§ 1º O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:

I - os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;

II - a identificação e descrição funcional do programa de computador; e

III - os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo.

§ 2º As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular.

É pois, pacífico que a nova lei deixou a critério do interessado o registro junto ao INPI. Contudo, é imprescindível ter-se em mente que a própria lei quando trata da proteção efetiva dos direitos autorais criou duas condicionantes ao efetivo exercício ou proteção, isto no parágrafo 2º, do artigo 2º, " in verbis" :

§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

Assim, à luz da nova Lei de Software e de seu Decreto regulamentador para que fique assegurada a titularidade do Programa de Computador é necessário que haja comprovação de alguma forma da autoria do mesmo, seja através de publicação ou de prova de criação do mesmo, porém, sempre passível de um maior questionamento na esfera judicial.

Ressalte-se quanto a abrangência que o Registro do Programa no INPI, diferentemente dos casos de marcas e patentes, possuem reconhecimento Internacional (Lei 7646/87 art. 3o., parágrafo 2o.), assim como os programas estrangeiros, desde que procedentes de país que conceda reciprocidade aos autores brasileiros, não precisam ser registrados no Brasil (salvo nos casos de cessão de direitos).

A documentação do Programa constante do registro é de inteira responsabilidade do criador que almeja a proteção de sua obra.

Entretanto, frise-se, tais documentos são fundamentais nas questões relativas à pirataria de programas, pois será sobre tal documentação que se fará exame de mérito, por peritos num procedimento necessário para as decisões das ações judiciais.

Por isso, é crescente o entendimento de que devem ser trazidos para registro as partes principais do programa fonte. As informações que fundamentam o registro são de caráter sigiloso, os documentos são colocados dentro de um envelope especial e ficam guardados em arquivo de segurança do INPI, não sendo dado conhecimento de seu teor, sequer a funcionários do setor encarregado pelo registro. A revelação só ocorrerá à requerimento do titular ou por ordem judicial.

3.3. Do Programa de Computador enquanto obra individual, de colaboração e coletiva

Neste ponto, importante é distinguir o programa de computador enquanto, obra individual, obra de colaboração e obra coletiva.

• A obra individual, é fruto do esforço intelectual de um único indivíduo que terá atribuição plena dos seus direitos autorais. É o programador isolado.

• A obra de colaboração quando a criação do programa é fruto de esforços de varias pessoas, surgindo a situação jurídica da co-autora, na qual a títularidade dos direitos autorais é compartilhada.

• A obra coletiva quando realizada por pessoas diferentes, mas organizadas por uma pessoa singular ou coletiva.

Nesse particular, reflexão a legislação é especifica, já prevista no art. 5o. da Lei 7646/876, e agora aperfeiçoada na nova Lei 9.0609/98, que dispõe:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.

§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.

§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.

Art. 5º Os direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário.

Contudo, é necessário que o empregado tenha o contratado destinado à pesquisa e ao desenvolvimento, ou nele constar a atividade do empregado, servidor ou prestador de serviços, ou ainda decorrer o desenvolvimento do programa da própria natureza dos encargos contratados; Bem como, o próprio desenvolvimento e elaboração tenha se realizado durante a vigência do contrato ou do vínculo estatutário. Fora destes casos, o empregador terá direito a autoria do software.

O prazo de validade dos direitos autores que era pela lei anterior de 25 anos contados da data de lançamento, ou seja, data na qual o autor do programa o utiliza, ou coloca à disposição de terceiros, passa a ser pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

Vencidas as questões básicas que respeitam os direitos do autor e de comercialização do software, deparamos com um elenco de limitações na utilização do programa, seja em termos contratuais e legais, bem como, a limitação de reprodução.