4. Licença de uso de programa de computador.
A autorização formal do titular dos direitos autorais para licenciar a utilização do programa ao usuário final — que adquire uma unidade gravada (disquete, CD-ROM ou outro meio físico) — é imprescindível e de natureza contratual.
A formalização jurídica da utilização do programa depende do tipo de software ou de sua forma de comercialização 7, vale dizer: software por encomenda e software de prateleira (canned software).
No primeiro caso, estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e usuário final), na medida em que o programa é produzido conforme as necessidades específicas do usuário, mediante prévia encomenda deste. A licença de utilização será, portanto, mutuamente delineada entre as partes contratantes, que poderão livremente estipular as condições de extração da copyback e suas derivações.
No segundo caso, quando o programa de computador é concebido e elaborado para a generalidade de usuários, sendo gravado em série em uma quantidade determinada de veículos materiais (discos, disquetes, fitas etc.), que são mantidos em estoque e colocados à disposição dos interessados, a formalização da licença de utilização é igualmente imprescindível.
O autor do software de prateleira, ou quem lhe suceda na titularidade mediante contrato, cede ou licencia a utilização do programa ao distribuidor, o qual, por sua vez, cede ao varejista ou diretamente ao usuário final o direito não exclusivo de utilizar o canned software, mediante determinadas condições.
A formalização contratual pode decorrer de contrato de adesão impresso no exterior da embalagem em que o software é oferecido ao público, com a advertência de que a abertura do invólucro implica a adesão automática às condições contratuais. Entre as cláusulas habitualmente previstas, podem constar:
A licença é concedida para a utilização do software em um único meio físico, correspondente a um único terminal de um único computador, sendo proibida a cópia ou reprodução, exceto para fins de backup.
O meio físico poderá ser transferido a terceiros mediante cessão da licença contratual, desde que o cessionário se obrigue a cumprir todas as cláusulas e condições do contrato de adesão.
A qualquer tempo, o usuário poderá rescindir unilateralmente o contrato de adesão, destruindo o meio físico em seu poder.
O autor ou titular licenciante poderá extinguir a licença de uso em caso de inadimplemento de qualquer obrigação assumida pelo usuário, hipótese em que este se compromete a destruir o meio físico em seu poder.
Por outro lado, não se pode olvidar que o software representa um bem de valor utilitário, capaz de ser empregado diretamente na execução de atividades produtoras de renda. Daí a necessidade de distinguir entre a realização e a reprodução do programa.
A realização (ou execução) do programa é livre e consiste na comunicação da obra ao público, sem que haja reprodução do código. Assim, como ocorre com um livro de receitas, nada impede que alguém o adquira e utilize suas instruções para fins culinários ou comerciais em um restaurante; todavia, a lei proíbe a cópia do livro sem autorização do autor.
Não se deve confundir a execução do programa com a sua reprodução, esta vedada pelo Direito Autoral. A reprodução ocorre quando o programa é carregado ou executado em um computador, isto é, quando as instruções são movidas e armazenadas (copiadas) de uma área de memória para outra. Pouco importa se a gravação não pode ser retirada da máquina — a fixação na memória interna já constitui ato de reprodução 8.
4.1. A Locação de Programa de Computador
A inovação — pouco clara — da Lei de Informática (Lei nº 9.609/98) consiste em atribuir à empresa produtora do software a possibilidade exclusiva de autorizar ou proibir o aluguel comercial do programa de computador, não se exaurindo tal direito pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.
Surgem, assim, algumas dúvidas: deverão os empresários celebrar com seus clientes contratos de licença de uso ou, a partir de agora, firmar contratos de locação comercial de seus programas? Qual seria a forma contratual mais adequada e juridicamente correta?
Para analisar tais questões, é necessário compreender o software enquanto bem jurídico tutelável, identificando suas características materiais e imateriais, que constituem o objeto da relação jurídica da qual decorrem direitos e obrigações — sejam estas inerentes à licença de uso ou à locação comercial.
É certo que a nova lei deixa claro que o software é um bem jurídico imaterial, sujeito ao regime de proteção dos Direitos Autorais conferido às obras literárias. Sob esse aspecto, trata-se de bem infungível, não passível de substituição.
Todavia, sendo o software a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, criado para fins determinados e desejados pelos usuários, pode, na forma da lei, ser total ou parcialmente cedido a terceiros.
O que, de fato, é cedido para atender às necessidades específicas dos usuários na sociedade informatizada contemporânea — o que é efetivamente utilizado — é o software aplicativo, ou seja, a parte executável do programa de computador, que pode ser substituída por outra de mesma espécie, qualidade e quantidade (característica de bem fungível, conforme o artigo 85 do Código Civil).
J á o sistema-fonte, que é infungível, permanece em poder do titular dos direitos autorais, não sendo disponibilizado a terceiros.
Assim, à luz do ordenamento jurídico vigente, o software executável, por ser um bem fungível, não pode ser objeto de contrato de locação, mas apenas de cessão ou licença de uso. Isso porque o artigo 1.188 do Código Civil de 1916 foi taxativo ao estabelecer que a locação de um bem, por determinado tempo, para uso e gozo, somente se aplica a bens infungíveis.
Dessa forma, pode-se afirmar que, por serem os programas aplicativos absolutamente substituíveis por outros que solucionem os mesmos problemas com igual qualidade, não podem, à luz do bom direito, ser objeto de locação, por se tratarem de bens imateriais fungíveis 9.
O avanço da informática e sua inserção na vida cotidiana colocaram à prova a capacidade de nossas leis em assimilar as novas tecnologias, exigindo, portanto, que o ordenamento jurídico evolua de modo sistêmico, a fim de regular com efetividade as relações jurídicas da sociedade digital emergente.
4.2. A Disponibilização de Programa de Computador pela Internet
Não se pode mais dissociar o software das autoestradas da informação, que constituem a infraestrutura do ciberespaço. Este possibilita a existência de uma imensa rede — a Internet 8 — que interliga grande número de computadores em todo o planeta, disponibilizando uma base de informações colossal, em constante e acelerada expansão.
Na chamada Sociedade da Informação 9, a digitalização imprimiu novos contornos aos bens intelectuais, além de propiciar o surgimento de novos bens imateriais, que rapidamente ganharam relevo jurídico — dos programas de computador às bases de dados eletrônicas, dos produtos de multimídia aos circuitos integrados.
C om a mesma velocidade de inserção da Internet na vida social, o programa de computador passou a ser comercializado e distribuído pela rede mundial.
As fronteiras e barreiras alfandegárias, concebidas para os produtos corpóreos, não apresentam a mesma eficácia quando se trata da distribuição de bens imateriais, como o software, cuja negociação pela Internet demonstra cabalmente o esgotamento dos instrumentos tradicionais de controle 10. Isso ocorre porque inexiste mecanismo eficaz de controle da emissão e reprodução de cópias de programas distribuídos em rede 11.
A disponibilização de um programa de computador pela Internet pode ser operacionalizada por meio da página eletrônica (homepage) do titular dos direitos autorais. Todavia, os mecanismos e comandos de download, por mais fiscalizados que sejam, possuem limitações técnicas e não impedem o uso indevido por terceiros, que, sem autorização do titular, podem duplicar ilegalmente programas de computador.
Dessa forma, a distribuição de software pela Internet deve ser planejada e mensurada pela empresa produtora (software-house), considerando as questões acima mencionadas. O titular dos direitos autorais deve ter pleno conhecimento dos riscos de pirataria, adotando medidas preventivas compatíveis com a natureza da circulação digital. Ademais, quanto à proteção conferida pelo Direito Autoral, aplicam-se integralmente as regras, cláusulas e condições relativas ao contrato de licenciamento já analisadas nos itens anteriores 12.
5. COMBATE AO SOFTWARE ILEGAL - PIRATARIA
A luta contra a violação dos direitos autorais de software — seja pela duplicação de programas para finalidade diversa da prevista em sua licença de utilização, seja pela comercialização ilegal — constitui preocupação mundial.
A Microsoft Inc. deflagrou, no mês de março de 2001, uma agressiva campanha antipirataria no Japão, nos Estados Unidos e na Europa. No Brasil, o número de cópias piratas de software ainda é elevadíssimo: sete em cada dez programas utilizados são ilegais, índice que coloca o país atrás apenas da China, onde se detecta a maior proporção de cópias piratas 12.
Diversos fatores contribuem para essa situação de violação de direitos de software no Brasil, interagindo entre si: usuários de má-fé, questões econômicas e uma legislação ainda deficiente no tocante à garantia efetiva de proteção contra infrações autorais.
A antiga Lei de Software, de 18 de dezembro de 1987, estabeleceu que os crimes contra os direitos autorais de programas de computador seriam passíveis de ação penal, sujeitando o infrator à detenção de até dois anos e multas diárias pelo uso indevido, além da possibilidade de busca e apreensão e da fixação de indenização de até o valor de 2.000 cópias do programa apreendido.
As inúmeras campanhas de conscientização realizadas ao longo dos quase dez anos de vigência dessa lei permitem afirmar que o desconhecimento da norma pelo usuário — pessoa física —, se ainda existente, é hoje mínimo ou inexistente.
A nova Lei de Software, em vigor desde 19 de fevereiro de 1998, foi mais rigorosa em relação à pirataria, prevendo pena de até quatro anos de detenção para reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de seu representante.
Estabelece ainda indenização de até 3.000 vezes o valor da cópia ilegalmente reproduzida 13. Na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou mantém em depósito, para fins comerciais, original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral.
Com efeito, embora o legislador tenha sido mais severo na estipulação das penalidades, não se observou redução proporcional nas práticas de violação.
5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários
Para fins de esquematização e enquadramento legal, a utilização de software pode ser classificada segundo três categorias de usuários: pessoa física, grupo de usuários e empresa.
5.1.1 Pessoa física
A pessoa física tem o direito de realizar uma cópia preventiva de segurança (backup) do software, caso o fabricante não a forneça. É ilícita a produção de quaisquer outras cópias, por qualquer motivo, sem licença escrita do titular dos direitos autorais.
5.1.2. Grupo de Usuário
Os grupos de usuários devem assegurar-se de que suas reuniões não sejam utilizadas para promover duplicação ilegal de software. Tal prática, não autorizada, acarreta responsabilidade solidária tanto aos participantes do grupo quanto ao proprietário do local onde a infração ocorre, configurando violação de direitos autorais.
5.1.3. Empresas
Nas empresas, o uso ilegal de software ainda é expressivo. Grande parte do empresariado e de executivos situados no topo da hierarquia corporativa ignora os riscos e penalidades aplicáveis, acreditando, equivocadamente, que apenas o usuário final será responsabilizado.
É comum que a diretoria desconheça o número exato de programas instalados e quantos equipamentos os utilizam — embora cada sistema operacional deva estar instalado em apenas um equipamento, conforme as licenças de uso.
A falta de controle interno de software propicia a prática de cópias piratas e o furto de cópias legais, o que constitui fato grave. Caso um software ilegal venha a ser utilizado para reprodução ou distribuição, a responsabilidade poderá recair sobre a própria empresa, que responde pelos atos de seus empregados.
A prevenção, no âmbito corporativo, deve englobar:
planejamento adequado na aquisição de software e hardware;
priorização da conscientização dos funcionários, por meio de reuniões periódicas e programas de educação digital;
e, por fim, a realização de auditorias internas periódicas, como instrumento de controle e conformidade.
6. COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE : DIREITOS E OBRIGAÇÕES
A denominação “contratos de revenda” e “distribuição de software”, durante muito tempo utilizada nos negócios do setor de informática, não era juridicamente a mais adequada. A expressão revenda implica compra do bem para posterior venda, enquanto distribuição significa receber determinado lote de produtos e fornecê-los em um território delimitado, repassando os pagamentos ao fornecedor original e retendo parte do valor como remuneração 14.
A nova Lei do Software (Lei nº 9.609/98), de forma clara e correta, pôs fim a qualquer dúvida, adotando a denominação “contrato de cessão de direitos de comercialização de software”. Nesse modelo, o titular dos direitos autorais que deseje ampliar os pontos de comercialização de seu produto pode associar-se a terceiros, mediante contrato escrito, com a finalidade exclusiva de proceder, em nome do fornecedor, à comercialização do produto. Os pagamentos devem ser realizados periodicamente, com base em percentuais contratuais ou em valores fixos previamente acordados.
A referida lei, em seu artigo 3º, é taxativa ao dispor:
“Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.”
Ressalte-se que tal obrigação persiste mesmo no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade técnica.
6.1. Das Cláusulas Contratuais
Diante da extensão das responsabilidades da empresa produtora de software e da empresa comercializadora perante o usuário final, é fundamental que o contrato de cessão de direitos de comercialização contenha cláusulas claras e precisas, estabelecendo:
Limites para a cessão de direitos, deixando expresso que o contrato se destina exclusivamente à distribuição e comercialização do software objeto do ajuste;
Vedação à nomeação de terceiros para subcontratar a comercialização;
Obrigação contratual de que a empresa comercializadora observe integralmente as condições estabelecidas na licença de uso fornecida pela empresa produtora;
Definição exata de quem prestará garantia ao usuário final e assistência técnica nos casos de defeito ou dano do produto;
Regulamentação dos termos de treinamento para a comercialização, especificando se haverá custos ou não;
Cláusula de responsabilidade tributária, especialmente em contratos de comercialização de software de origem estrangeira.
A Lei nº 9.609/98 declara nulas todas as cláusulas que:
limitem a produção, distribuição ou comercialização;
eximam qualquer das partes de responsabilidade por ações de terceiros decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos autorais;
ou omitam a definição de obrigações fiscais e encargos em contratos que envolvam produtos importados.
Problemas graves podem decorrer de contratos de cessão de comercialização mal redigidos, ensejando indenizações elevadas por prejuízos a terceiros. Se a empresa contratada não se acautelar no manuseio do produto, poderá gerar danos à fornecedora de informática, que responde solidariamente perante o usuário final.
Todo contrato é, por natureza, ato de previsão do futuro. Deve, portanto, conter um grau mínimo de cautela e prudência, prevendo situações problemáticas e mecanismos de prevenção de litígios. Caso não haja segurança suficiente na celebração do contrato de cessão de direitos de comercialização, mas o empresário de informática ainda deseje assumir o risco, poderá incluir cláusulas de salvaguarda, tais como:
caução a ser prestada pela empresa contratada para comercializar;
prazo de validade determinado para o contrato;
e exclusão expressa de qualquer possibilidade de enquadramento do contrato de cessão de direitos de comercialização como contrato de representação comercial, nos termos da Lei nº 4.886/65.
6.2. Revenda de software ilegal
O fato de submeter a matéria relativa ao software às normas do Direito Autoral tem como consequência fundamental deixar claro que não apenas o violador direto, mas também quem vender, expuser à venda, introduzir no país, adquirir ou mantiver em depósito, para fins comerciais, original ou cópia de programa produzido com violação de direito autoral, incorre nas mesmas sanções penais.
A nova Lei do Software (Lei nº 9.609/98) é mais rigorosa do que a anterior 15, dispondo em seu artigo 12 o seguinte:
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena – detenção de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:
Pena – reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º. Incorre na mesma pena do parágrafo anterior quem vender, expuser à venda, introduzir no País, adquirir, ocultar ou mantiver em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador produzido com violação de direito autoral.
No crime de violação de direito autoral, verifica-se na revenda ilegal de software o dolo específico, isto é, a conduta é direcionada contra o titular legítimo do programa comercializado, podendo a motivação do infrator decorrer tanto de interesse econômico quanto de ofensa moral ao titular.
Do ponto de vista legislativo, considera-se revenda ilegal de software qualquer comercialização ou distribuição não autorizada pelo titular dos direitos autorais, abrangendo programas nacionais e estrangeiros. As penalidades previstas aplicam-se a ambos 16.
O crime de revenda ilegal consuma-se com o simples ato de publicidade ou oferta ao público, não sendo necessário o dano efetivo, bastando o dano potencial. Assim, a divulgação em mídias tradicionais ou no ciberespaço já configura o delito, desde que presente o intuito comercial de exploração indevida da obra protegida.
