7. DAS MEDIDAS JUDICIAIS
As medidas judiciais cabíveis diante da contrafação de direitos autorais podem situar-se tanto na esfera penal, na qual se imputa responsabilidade criminal com privação de liberdade e multa, quanto na esfera civil, voltada à reparação dos danos e à indenização do prejuízo.
No âmbito do Direito Penal, para que se obtenha uma sanção justa e proporcional ao crime de violação, é indispensável considerar as condições pessoais do infrator, o grau de culpabilidade e a eventual ocorrência de concurso de pessoas (formação de quadrilha ou associação para o crime).
Da mesma forma, na esfera cível, a reparação do dano e a indenização poderão ser fixadas a critério do Poder Judiciário em até 3.000 vezes o valor da cópia ilegal apreendida, levando-se em conta as condições subjetivas que contribuíram para a materialização da violação, bem como os danos e prejuízos efetivamente causados ao titular do programa.
7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada
Em princípio, o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de direitos autorais relativos a programas de computador é de ação penal pública condicionada, isto é, a instauração do inquérito policial para apuração do crime depende de representação da parte detentora dos direitos autorais sobre o programa violado.
O procedimento será, contudo, de ação penal pública incondicionada — em que o Estado, por iniciativa do Ministério Público, atua como titular da ação penal — nas seguintes hipóteses:
quando o crime for praticado em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;
quando, em decorrência do ato delituoso, houver sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.
A Lei nº 9.609/98 é ainda mais específica quanto à sonegação fiscal instrumentalizada por meio de programas de computador, ao estabelecer que a exigibilidade do tributo, da contribuição social e de seus acessórios processar-se-á independentemente de representação criminal 17.
7.1.1. Das diligências e da flagrância.
A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direitos autorais de programas de computador, devem ser precedidas de vistoria, podendo o juiz determinar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, bem como de suas versões e derivações, que estejam em poder do infrator ou de quem as exponha, mantenha em depósito, reproduza ou comercialize. Tal previsão encontra-se no artigo 13 da Lei nº 9.609/98.
A prisão em flagrante somente poderá ocorrer por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente ou em situação de flagrante delito, conforme estabelece o artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal. Nessa hipótese, o relaxamento do flagrante pode ser obtido mediante fiança, nos termos dos artigos 322 a 332 do Código de Processo Penal.
A título ilustrativo, a imprensa noticiou o caso em que as empresas Autodesk, Lotus, Microsoft, Novell e WordPerfect denunciaram irregularidades nos produtos comercializados pela empresa paulista All Soft. Durante as diligências preliminares, constatou-se a inexistência de registro da empresa na Junta Comercial. Em seguida, mediante ação penal própria, foi autorizada judicialmente a realização do flagrante por policiais e técnicos da 4ª Delegacia do DEIC, que procederam à apreensão dos programas piratas, posteriormente encaminhados para análise pericial pela Criminalística da Polícia Civil. A revenda ilegal restou caracterizada pelo fato de terem sido apreendidos centenas de disquetes e cerca de mil folhetos de propaganda, além de três computadores e uma impressora sem nota fiscal de compra.
Cumpre destacar que, no caso mencionado, os três computadores e a impressora foram apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não em decorrência direta da medida judicial voltada à proteção dos direitos autorais de software.
Um paralelo com a legislação argentina é oportuno: em casos análogos, a Justiça daquele país apreende todo o material encontrado, incluindo propaganda, disquetes e computadores. No Brasil, entretanto, a legislação é mais branda — o perito limita-se a recolher as evidências da existência de cópias piratas nos microcomputadores, confiscando apenas os disquetes.
7.2. Das ações cíveis
No que se refere aos programas de computador, as ações cíveis dependerão, em princípio, de a titularidade dos direitos pertencer a pessoa de direito privado ou a pessoa jurídica de direito público.
No primeiro caso, a Lei de Direitos Autorais faculta ao autor, a seus herdeiros ou representantes legais o zelo e a defesa da obra intelectual. No segundo, a Lei nº 7.347/89 (Lei da Ação Civil Pública) outorga competência ao Ministério Público para atuar em defesa dos interesses difusos e coletivos, inclusive quando houver violação de direitos autorais de programas de computador.
7.2.1. Das ações cíveis promovidas pessoas de direito privado
A Lei do Software (Lei nº 9.609/98) é taxativa em seu artigo 14, ao dispor:
Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado.
O legislador instituiu a possibilidade de medida cautelar cível de busca e apreensão, cominada com multa diária no caso de descumprimento da ordem judicial.
A multa diária é fixada livremente pelo titular dos direitos autorais, em função dos prejuízos sofridos, podendo o juiz, a seu livre convencimento motivado, majorá-la ou reduzi-la conforme as circunstâncias do caso concreto.
A fixação da multa deve ocorrer concomitantemente ao despacho inicial que concede a liminar, constituindo-se como decisão interlocutória de urgência.
Mesmo que o infrator se abstenha da prática do ato lesivo com o intuito de evitar a multa diária, o juiz poderá, ao final do processo, condená-lo ao pagamento de indenização por perdas e danos, desde que o pedido esteja cumulativamente formulado na petição inicial.
Além da indenização por perdas e danos, o titular do direito autoral lesado poderá ainda propor ação ordinária de indenização por danos morais, caso se verifiquem prejuízos de natureza imaterial vinculados ao bem jurídico tutelado.
7.2.2. Da Ação Civil Pública
Os programas de computador, enquanto bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Autoral, quando pertencentes ao Estado — seja por terem sido criados ou adquiridos —, têm sua preservação garantida por seus representantes institucionais, dentre os quais se incluem o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e as associações civis legitimadas, nos termos do artigo 5º da Lei nº 7.347/89 22.
A Lei nº 7.347/89 ampliou as prerrogativas do Ministério Público na defesa dos interesses difusos e coletivos, bem como na tutela do patrimônio público e dos bens intelectuais. Cabe-lhe, portanto, atuar em defesa da integralidade e da autenticidade das obras intelectuais de domínio do Estado, inclusive aquelas cedidas ou incorporadas ao acervo público.
Compete ao Ministério Público instaurar inquérito civil, de ofício ou por provocação, quando não dispuser de provas suficientes, podendo requisitar documentos e informações destinados a fundamentar o ajuizamento da ação civil pública, conforme o artigo 8º da Lei nº 7.347/89.
A recusa ou omissão de dados e serviços indispensáveis à propositura da ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público, configura crime, punível com reclusão de um a três anos e multa, nos termos do artigo 10º da Lei nº 7.347/89.
8. DO SEGREDO DE JUSTIÇA E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, informações confidenciais para a defesa dos interesses de qualquer das partes, o juiz deverá determinar que o processo tramite em segredo de justiça, vedando o uso de tais informações para quaisquer outras finalidades, inclusive pela parte adversa.
A parte que demandar judicialmente, seja na esfera cível ou criminal, com intuito de emulação, capricho ou erro grosseiro, será responsabilizada por perdas e danos, configurando-se a litigância de má-fé, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Considerações finais
Os computadores inseriram-se de forma irreversível na vida cotidiana, ocupando lugar central na sociedade contemporânea — nos negócios, nas escolas e nos lares —, em um ritmo de avanço tecnológico e disseminação sem precedentes na história da civilização. Basta observar que, na ciência médica, o desenvolvimento e a liberação de uma vacina para uso populacional costumam levar de dez a quinze anos, enquanto, na informática — seja no campo do hardware ou do software —, esse intervalo entre criação e comercialização frequentemente se reduz a um ou dois anos.
As relações sociais, como tudo o que diz respeito à vida humana, interessam ao Direito e constituem objeto de sua análise. Por isso, o Direito não pode permanecer alheio às transformações tecnológicas, especialmente nas esferas civil, comercial e penal.
Indubitavelmente, a revolução tecnológica, e mais especificamente a revolução informacional, impactou diretamente as esferas do Direito positivado e a própria atividade dos operadores jurídicos.
No que tange à primeira esfera, evidenciou-se a fragilidade do ordenamento jurídico quanto à regulamentação e eficácia normativa, sobretudo diante do baixo índice de condenações relacionadas a crimes cometidos por meio de computadores. A utilização indevida de sistemas informáticos em práticas delituosas extrapola os limites atuais de tipificação civil e penal, revelando a necessidade de constante atualização legislativa e interpretativa.
Quanto à segunda esfera, cabe aos operadores do Direito o enfrentamento dos novos desafios jurídicos decorrentes da revolução tecnológica. À medida que aceitam o dever de estudá-los e enfrentá-los, devem também assumir o compromisso de contribuir para a elaboração de normas adequadas à Sociedade da Informação, bem como para a revisão das normas ultrapassadas que já não se ajustam à realidade digital.
Esta conclusão não se pretende encerrada em si mesma. Antes, busca estimular o leitor a compreender essa nova realidade da Sociedade da Informação, oferecendo instrumentos teóricos e sistematizados para o estudo do Direito da Informática e de seus reflexos sobre a tutela jurídica da propriedade intelectual.
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Notas
1 Com 8,4 milhões de máquinas instaladas no início de 2000, o Brasil é o país da América Latina com o maior parque de computadores pessoais. O México é o segundo com 4,9 milhões de PCs. No Brasil, 4 em cada 100 habitantes possuíam um computador em 1999, uma densidade que corresponde a menos de 1/10 da dos Estados Unidos.
2 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. "No plano do Direito objetivo, vemos assim desenvolver ao lado de uma vastíssima Informática Jurídica, um Direito da Informática. O direito da Informática atinge numerosíssimos setores. Em variadas matérias traz também proteção penal. Mas só está implicado com o Direito autoral um setor limitado do direito da Informática."
3 Neste sentido Henrique Gandelman: "Os computadores estão para a computação como os instrumentos estão para a música. Software é a partitura, cuja interpretação amplia o alcance de nosso entendimento e eleva nosso espírito. Leonardo da Vinci chamou a música de 'a criação de contornos do indivisível', e esta é até mais apropriada para descrever o software." GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet. Rio de Janeiro: Record, 1997, p. 119.
4 Neste sentido: ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito Autoral. Ed. Sagra, 1998; CHAVES, Antônio. Direitos Autorais na Computação de Dados. São Paulo: LTr Editora, 1996.
5 Conforme Secretaria Especial de Informática. Relatório da Comissão Especial de Automação de Escritórios. Rio de Janeiro, 1986, p. 74, in verbis: "Estima-se que somente 1% de todo o software existente no mundo pode ser considerado como original e inovativo para ser caracterizado como patente."
6 "Art. 5º - Salvo estipulações em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados."
7 WEIKERSHEIMER, Deana. Comercialização de Software no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 35. "De toda maneira, cumpre enfatizar que a nova lei manteve a tese já vigente de que a comercialização de software não se opera pela mera tradição, ou seja, com a transferência da propriedade, pois, como já visto, existe a vinculação permanente do produto com o seu titular dos direitos, seja qual for o mecanismo pelo qual o mesmo adquiriu tal prerrogativa. Assim, não há que se falar em compra e venda de software e sim em licença de uso. Não há, portanto, as figuras do vendedor e do comprador. A relação se ultima sempre entre o titular de direitos e o usuário final, ainda que a forma de apresentação do produto tenha se alterado para competir nesse novo mercado."
8 "A Internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. É importante frisar que a Internet não é a World Wide Web, também chamada de WWW; pois, justamente devido a sua extensão e amplitude, aquela significa o meio pelo qual o correio eletrônico, os servidores FTP, a WWW, o Usenet e outros serviços trafegam." CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da Internet. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 8.
9 ASCENSÃO, José de Oliveira. A Sociedade da Informação. Direito da Sociedade da Informação, Coimbra, vol. 1, p. 163-184: "Sociedade da Informação não é um conceito técnico: é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma vez que o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito lato se pode qualificar toda a mensagem como informação. Entre as mensagens que se comunicam há as que são atingidas por um direito de autor ou direito conexo, criando-se um exclusivo."
10 "O nosso ordenamento jurídico é moldado para disciplinar as relações sociais advindas da relação com o tempo (momento em que ocorre o fato gerador), espaço (competência/jurisdição) e a massa (a tangibilidade), contudo, quando esses elementos não estão presentes, ficam as relações caracterizadas como não incidentes no ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da legalidade." ARAGÃO, Luciano Oliveira. A Tributação na Rede. In: SILVA JÚNIOR, Roberto Roland Rodrigues (Org.). Internet e Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 147.
11 "Agrega-se à problemática da dimensão da Internet, da gama de pessoas a que atinge e da velocidade com que propaga arquivos e informações, o fato desta ser um meio de comunicação 'virtual'. Esta característica dificulta a determinação de critérios espaciais e temporais de ocorrência de fatos, como a reprodução indevida de uma obra, muitas vezes não sendo possível identificar a origem de um arquivo, bem como o momento de sua criação. A falta de regulamentação deste novo suporte material também agrava a situação jurídica dos autores que têm na Internet as suas obras veiculadas, aplicando-se até a presente data somente a Lei n. 9.610/98 e a Lei n. 9.609/98, as quais se mostram insuficientes para resguardar os direitos envolvidos. A soma das características acima mencionadas demonstra que a Internet é um meio de comunicação de difícil fiscalização e de escassa regulamentação, tornando propícia a violação de direitos autorais." GOMES DOS SANTOS, Lígia Carvalho. Direitos Autorais na Internet. In: Internet – O Direito na Era Virtual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 360.
12 No mundo todo, a venda ilegal de programas de computador causa um prejuízo de 11 bilhões de dólares anuais. Em países como a China, mais de 90% dos softwares são piratas. Fonte: ABES/EXAME.
13 Artigo 12º da Lei n. 9.0609/98.
14 Neste sentido: CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz. Software. Direito Autoral e Contratos. Rio de Janeiro: Fotomática, 1993, p. 106. "Tanto a distribuição quanto a revenda constituem uma cessão de direitos de comercialização."
15 A Lei 7646/87 em seu artigo 37º estipulava como contrafação de direito autoral de programa de computador aquele que: "Importar, expor, manter em depósito, para fins de comercialização, programa de origem externa não cadastrado:
P ena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa."
16 A legislação anterior (art. 37, Lei 7646/87) era mais rígida ao dispor que, mesmo que o titular do programa autorizasse contratualmente uma empresa para revenda de software, se este programa não estivesse devidamente formalizado junto à SEI, ter-se-ia o enquadramento de revenda ilegal.
17 Parágrafo 4º do art. 12, Lei n. 9.609/98.
