Resumo: As mudanças na sociedade e na forma de consumo de produtos e serviços trazem ao operador do direito um grande desafio. A respeito da relação médico paciente muito se modificou com a chamada indústria da beleza, fazendo com que contornos que, antigamente, eram sedimentados somente na confiança, ganhassem matizes contratuais. O presente artigo visa demonstrar como o crescimento das cirurgias estéticas embelezadoras gerou uma demanda ao judiciário para a resposta sobre a forma da responsabilidade civil dos cirurgiães plásticos. Através de uma abordagem histórica em cotejo com as mudanças de padrões sociais ocorridas na era moderna serão também revisitados os conceitos de responsabilidade civil e a forma como a questão tem sido abordada pelos aplicadores do direito.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Cirurgião plástico. Cirurgia estética.
“As feias que me desculpem, mas beleza é fundamental”.
(Vinicius de Moraes)
1. Introdução
É comum verificar anúncios de emprego em jornais em que são requeridas qualidades técnicas do profissional e, ainda, a necessária “boa aparência”. O diretor Richard Linklater, no filme Nação Fast Food, lançado em 2006, demonstrou que se vive em uma época de rapidez, comida rápida, relações rápidas. O produto vale mais pela aparência do que pelo seu benefício ou qualidades. Em certa medida, as relações sociais assim caminham, a boa aparência passou a ser requisito intrínseco na escolha de amigos, parceiros sexuais e até nas relações profissionais.
Ser feio geralmente vem associado a características negativas, como desleixo, preguiça e falta de aptidão, o que ocasiona ao indivíduo um distanciamento social, pois ele foge dos padrões socialmente acatados. A feiúra, nesse sentido, passa a ser questão de saúde pública, já que cresce a procura por ajuda profissional médica para corrigir as distorções de aparência ou, então, para amenizar os efeitos psicológicos gerados pela exclusão social promovida ao diferente.
O mercado de tratamentos cosméticos é um dos mais promissores na atualidade. A indústria da beleza, compreendida na moda, maquiagem, tratamentos estéticos e cirúrgicos, é um segmento com proporções enormes. Como é de se esperar todo exagero provoca distorções. O excesso de cirurgias plásticas cosméticas ou mesmo de tratamentos estéticos, como lifting, botox, gera verdadeiras monstruosidades, pessoas que se viciam na busca pela aparência perfeita e acabam deformando-se.
O profissional que lida com esse tipo de mercado, geralmente o médico cirurgião e o esteticista, devem ter a ciência de que o problema estético, muitas vezes, é mais psicológico que físico, cabendo-lhes o feeling dessa diferença. A questão é que a relação médico paciente tornou-se tão mercantil nessa área que até existem consórcios cirúrgicos, sem falar do turismo médico, o que acaba por chamar a atenção dos aplicadores do direito para o fato da responsabilidade civil dos médicos.
A questão, embora já bastante debatida, revela alguns aspectos de importante apreensão pelo profissional do direito, pois deve se perquirir sobre aspectos pré-contratuais e pós-contratuais que envolvem a relação médico e paciente. O dano adquire uma conotação sensível, não sendo percebido apenas nos casos em que se operaram aleijões ou severos reveses na aparência, mas também na ausência de informação adequada e na prática excessiva de procedimentos desnecessários.
O presente trabalho tem a perspectiva de demonstrar a mudança na relação médico paciente na pós-modernidade e nas implicações diretas no âmbito jurídico. Através de uma análise da doutrina e da jurisprudência pátrias estabeleceu-se um critério utilizado pelos magistrados para a indenização nos procedimentos estéticos embelezadores, bem com a sua sustentação junto aos tribunais superiores.
2. A mudança na percepção do corpo e o crescimento das cirurgias e procedimentos estéticos embelezadores
A cultura antiga nos legou a estátua da grande mãe, que representava a prosperidade das colheitas e a abundância. Os traços da estátua dão conta das características que se avultavam na figura feminina, os seios fartos, as ancas largas, representando a fecundidade. Já no renascimento, as mulheres são retratadas de uma forma sacralizada, com medidas igualmente maiores, faces arredondadas, apresentando grande beleza e ostentando saúde.
Atualmente, é vigente, conforme sustentação do italiano Humberto Eco (2004 p. 345), a chamada beleza de consumo, calcada nos ditames globais de padrões de moda. A massificação da produção, atingindo um mercado global, necessita de um suporte de padrões para o escoamento da produção em escala, assim, a mídia incentiva o desenvolvimento de gostos comuns, impondo certos standards, como as diminutas formas e a aparência jovem.
Curiosamente, o ideal perseguido de beleza destoa das prescrições de saúde. Tome-se como exemplo duas personalidades brasileiras reconhecidas pela sua beleza Gisele Bündchen (IMC 16,23) e Scheila Carvalho (IMC 21,48)[1]. A top model, apresenta baixo índice de peso, comparável ao aceitável em uma criança de 10 anos de idade, enquanto a dançarina pode ser considerada como fora dos padrões da moda.
O mais interessante é que a mídia imputa um dever de magreza e jovialidade em uma sociedade que está cada vez mais velha e gorda. Dados da Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica[2] demonstram que 63,1% dos brasileiros estão acima do peso. Não podia ser diferente, pois se come mais e em maior quantidade e as pessoas estão fazendo menos atividades físicas.
O que se quer dizer é que o padrão físico é de sobrepeso, mas a publicidade expõe um outro tipo de padrão, tornando desviante aquele que não aparenta ser magro e jovem. A professora Joana de Vilhena Novaes (2006, p. 92) demonstra que tem se difundido uma ideologia que leva o indivíduo a um sentimento de fracasso, sua impotência diante de seu próprio corpo. Levando a crer que quem não consegue agenciar seu próprio corpo certamente não será agente de sua própria vida.
Essa confusão a qual as pessoas têm sido diariamente envolvidas traz nefastos efeitos psicológicos, no qual o indivíduo busca a sua construção através de um espelho em que não reflete a sua própria imagem[3], daí a crescente procura por procedimentos estéticos e cirurgias embelezadoras.
As pessoas passaram a consumir grandes quantidades de remédios emagrecedores, receitas milagrosas, dietas para todos os gostos. O mercado para esse tipo de demanda tem crescido vertiginosamente. A indústria vende a engorda e também a ilusão do emagrecimento. Os casos mais radicais são submetidos às gastroplastias, popularmente conhecidas como cirurgia de redução de estômago.
Segundo dados da Associação Brasileira para o Estudo da Obesidade e da Síndrome Metabólica – ABESO[4], em 2001, quando o procedimento começou a ser feito na rede pública, foram realizadas 497 cirurgias; em 2008, 3.195, dessas 2.639 em pacientes do sexo feminino. Há casos em que as pessoas fazem uma espécie de dieta de engorda para enquadrarem no peso mínimo para a realização da cirurgia.
É inegável que a cirurgia bariátrica resolve muitos problemas de saúde, como hipertensão, insuficiência cardíaca e diabetes, mas também não pode esconder-se que há muitos buscam o procedimento para fins estéticos, pois, é o método mais rápido de se perder peso, embora muito mais doloroso e complicado, uma vez que a cirurgia não é o fim, mas o início de um processo de emagrecimento e auto conhecimento, prova disso é que muitos pacientes ganham peso e voltam a ser obesos mesmo após a cirurgia.
Desde sua introdução nas práticas cirúrgicas, a cirurgia bariátrica causou grande repercussão no judiciário. Bastante se discutiu se os planos de saúde deveriam cobri-la, tratava-se de cirurgia estética ou terapêutica, etc. Só em 2010 foi que a Agência Nacional de Saúde – ANS introduziu a cirurgia bariátrica no rol de procedimentos terapêuticos cobertos pelos planos de saúde, através da Resolução Normativa 211/10. Antes de sua edição, contudo, já haviam vários julgados reconhecendo a responsabilidade do plano de saúde em efetivá-las.
Indo além, a jurisprudência[5] já se manifestou sobre as cirurgias plásticas após a cirurgia bariátrica, colocando-as como parte do procedimento, reconhecendo o seu caráter terapêutico. Em agravo de instrumento (Ag. 1232091/STJ), de relatoria do Ministro Aldir Passarinho, o STJ reconheceu que “É dever do plano de saúde custear a cirurgia de abdominoplastia à paciente portadora de obesidade mórbida, por tratar-se de procedimento destinado a fins terapêuticos.”
A cirurgia plástica estética já foi considerada em tempos outros uma imoralidade, como bem nos lembra Neto (2006, p. 51), vindo somente em fins do século XX a ser reconhecida como uma prática regular[6].
Pode-se dizer que as pessoas buscam a cirurgia estética embelezadora por vários motivos, sendo o maior deles a melhora na autoestima, para se parecer melhor ao olhar do outro e, por conseguinte, adquirir uma identidade dentro do grupo na qual se inserem. Mesmo assim, as pessoas vão ao médico diante de uma debilidade.
Sustentando esse ponto de vista, lembre-se da definição de saúde adotada pela Organização Mundial da Saúde – OMS[7], que é sucinta: o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade.
A cirurgia estética, ainda que puramente embelezadora, não deixa de ser uma atividade para o restabelecimento da saúde do paciente que a ela se submete. Todavia, esse mercado, por assim dizer, causou uma mudança na relação médico paciente, como avulta Rui Stoco (2007, p. 552), na qual o paciente tornou-se um número e assim é identificado, causando a conversão do médico em “prestador de serviços” e o paciente em “consumidor” e fez aumentar a suspeita e a prevenção deste último com o primeiro e vice versa.
Tal estado de coisas tem despertado nos aplicadores do direito grandes debates, fazendo-os abandonar de velhas concepções para abarcar uma situação que merece guarida jurídica de acordo com as minúcias dessas transformações sociais.
3. Responsabilidade Subjetiva e obrigação de resultado
René Demogue em sua obra, Traité dês obligations em general, publicada em 1931, trouxe a idéia de dividir as obrigações em de meios e de resultados. Esta, de caráter vinculativo ao compromisso firmado com o credor, cabendo ao devedor garantir a prestação atinente, enquanto aquela, precipuamente destinada ao compromisso de manejar as forças possíveis para o alcance de um fim, sem, contudo, garanti-lo.
Não é novidade que o direito pátrio adotou, tradicionalmente, a responsabilidade médica como sendo de meio, tendo o Código Civil de 1916, destinado no art. 1.545[8], disposição específica para esses profissionais. O Código Civil atual, por sua vez, alargou o conceito para incluir a responsabilidade civil do profissional em sentido amplo, como se percebe na leitura perfunctória do art. 951[9].
De forma contundente Miguel Kfouri (2002, p. 228-230) estabelece três conseqüências advindas da consideração da obrigação dos médicos como sendo de meio: a) o médico não se responsabiliza pelo insucesso da terapia, caso tenha utilizado todos os meios disponíveis e, ainda assim, a cura não tenha ocorrido; b) a prova da culpa do médico é atribuída àquele que busca a indenização (a própria vítima ou seus familiares); c) exatamente por se vincular a uma obrigação de meio, quase sempre milita em favor do médico uma presunção de que o dano teria ocorrido de qualquer modo, desencadeado por uma causa inteiramente alheia à vontade do profissional e superior às forças deste, para tentar evitá-la.
O mesmo não se aplica nas chamadas cirurgias plásticas embelezadoras. Aqui, faz-se a necessária observação de que as cirurgias plásticas englobam as modalidades estéticas embelezadoras e reconstrutivas, essas, como indicam o próprio nome, visam a desfazer uma deformidade e tornar o paciente a ela submetido o mais natural possível, enquanto aquelas visam tão somente o embelezamento.
As cirurgias estéticas reconstrutivas, por assim dizer, constituem-se obrigações de meio, já que o médico não pode garantir o resultado esperado, mas sim que empregará os meios possíveis para garantir o melhor tratamento ao paciente.
No caso de cirurgias ou procedimentos puramente estéticos embelezadores, a doutrina e a jurisprudência[10] têm destinado tratamento diferenciado, vindo a conceituar a obrigação do médico cirurgião ou médico esteticista como de resultado. A conclusão não poderia ser outra, pois é inegável que ninguém busca um tratamento estético embelezador sem esperar que ele traga o resultado adequado, que seja o realce da beleza ou mesmo a eliminação de uma característica física negativa.
O ministro José Augusto Delgado (2005, p. 35), demonstra que o Código Civil trata a responsabilidade civil médica no campo dos atos ilícitos, ou seja, da responsabilidade extracontratual, do que o renomado autor discorda, vindo por tê-la como responsabilidade contratual sui generis.
Essa diferença é importante quando se estabelece a carga probatória atribuída às partes, sobretudo porque na responsabilidade contratual resta ao autor demonstrar o descumprimento do contrato, o dano causado e o nexo de causalidade, só podendo o réu alegar em sua defesa causas que desconstituam sua responsabilidade. Diferentemente do que ocorre na modalidade de responsabilidade extracontratual, em que o ofendido deve demonstrar ainda, no esteio do art. 951 do Código Civil, que o ofensor agiu com imprudência, imperícia e negligência.
Muito embora se considere a responsabilidade contratual de forma objetiva, cabendo ao reclamante apenas demonstrar o descumprimento do contrato, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, § 4°[11], deixou claro que a responsabilidade dos profissionais liberais não prescinde do elemento da culpa. Tal entendimento, inclusive, encontra respaldo no escólio da professora Teresa Ancona Lopes (1998, p. 320):
Dessa forma, a responsabilidade contratual do médico pode ser presumida ou não. Não há obrigatoriedade de presumir-se a culpa só por estarmos diante de um contrato. O parâmetro deve ser o tipo de obrigação assumida pelo facultativo com seu cliente. Se este propôs a alcançar um determinado resultado, como na cirurgia estética, é presumidamente culpado caso não o atinja. Cabe a este profissional demonstrar o inadimplemento, isto é, que o resultado não foi alcançado.
Sérgio Cavalieri Filho (2007, p. 30) também é forte nesse entendimento, para ele, a cirurgia estética embelezadora de resultados insatisfatórios, só gerará dever do medico de indenizar se evidenciada sua culpa, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova de ocorrência de fator imponderável capaz de afetar o seu dever de indenizar, logo, haverá a transferência para o médico do ônus da prova.
Gustavo Tepedino (2003, p. 17-43) nos lembra que a responsabilidade do medico começa muito antes do ato cirúrgico em si, pois é infenso à atividade o dever de fornecer ampla informação sobre os possíveis resultados, os métodos utilizados e os riscos envolvidos. Figura importante, nesse sentido, é o Termo de Consentimento Informado em que se comprova a orientação do médico ao paciente que, muito embora não se constitua em elemento capaz de excluir a responsabilidade do profissional, demonstra sua boa-fé e o cumprimento ao Código de Ética Médica (Resolução CFM n.°1.931/2009).
4. Do ônus da Prova
É fato notório que ambas as partes trazem ao processo as provas que lhes são possíveis - independentemente de se aferir o ônus de quem seja o responsável por sua produção - o que permite ao magistrado decidir sobre a questão posta. Malgrado tal prática, há a possibilidade de as provas colacionadas no processo não serem suficientes para conduzir a um prognóstico de certeza sobre a questão exposta, sendo tarefa do juiz, já que, por força do art. 126 do CPC não pode deixar de sentenciar[12], determinar a quem cabia o ofício probatório na ação.
O art. 333, do CPC é claro ao afirmar que o ônus da prova cabe ao autor da ação, essa é a tradicional concepção processual. Todavia, a moderna prática aponta para um processo dinâmico, que busca efetividade e instrumentalidade. Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 58) lembra-nos que, dentre os diversos escopos do processo, sendo um deles o social, há a necessidade de pacificação dos conflitos sociais com justiça. E, para isso, deve-se conceber uma maior atuação das partes no processo para a obtenção dessa verdade, da justiça.
O papel do juiz, nesse contexto, tem sido modificado, fazendo com que as regras de distribuição do ônus da prova não sejam fatores que limitem os poderes judiciais, mas que lhe permitam voz ativa no contexto do processo para balancear desequilíbrios que advenham das situações que lhes sejam expostas.
Está-se aqui a discorrer sobre um tema em que a capacidade probatória do autor, o paciente que recebeu o tratamento cosmético ou se submeteu à cirurgia inexitosa, é mínima em relação ao médico. Este, por seu turno, trará aos autos as provas que lhes sejam favoráveis e, enquanto detentor de maior meios de prova, conduzi-las-á em seu favor.
Num panorama geral da responsabilidade médica, cabe ao magistrado um papel essencialmente condutor da atividade probatória, pois a sua decisão deverá ser fartamente fundamentada, sob pena de galgar grave injustiça as partes.
Já se demonstrou que a responsabilidade do médico foi consagrada pelo legislador pátrio como sendo subjetiva, inferindo-se, então, o dever da parte autora provar a culpa do profissional da medicina e se ele agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Não obstante, no que concerne às cirurgias estéticas embelezadoras, na qual se tem emergido a obrigação por resultado, é comum ser deferida em favor do autor inversão do ônus da prova.
É notório que o CDC, em seu artigo 14, § 4°, estabeleceu que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa. Entretanto, tal disposição, embora demonstre que a responsabilidade do profissional é subjetiva, não condiciona a uma vedação a que se utilize da inversão do ônus da prova, sobretudo quando se tratam de procedimentos estéticos embelezadores.
Como adverte Miguel Kfouri Neto (2002, p. 149) a questão referente à responsabilidade civil objetiva ou subjetiva diz respeito a tema disciplinado em sede de direito substancial, enquanto a inversão do ônus da prova diz com tema afeto a direito processual. Não se deve confundir, assim, a presunção de culpa, com a responsabilidade objetiva – cuja presunção é legal e outras vezes sequer necessária (art. 12 do CDC).
A inversão do ônus da prova é forma de facilitação de defesa do consumidor, com respaldo no art. 6°, inc. VIII, do CDC e, no caso de obrigações de resultado, com o são as cirurgias plásticas embelezadoras é plenamente admitida a inversão do ônus da prova. Mas repise-se: mesmo assim a responsabilidade é subjetiva.
O STJ tem se decidido de acordo com o entendimento aqui esposado, donde se traz à análise excerto da ementa do Recurso Especial n° 236.708/MG, de relatoria do Juiz Federal convocado Carlos Fernandes Mathias:
[...] nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova. 5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente).
Ressalte-se, no entanto, que a inversão do ônus da prova não é automática[13], como se depreende das obrigações de caráter objetivo, ao revés, declina-se como direito para a facilitação de defesa do consumidor. O magistrado, assim, deve agir com prudência, diante do caso analisado, para conceder a inversão do ônus da prova.