3.DOS EFEITOS JURÍDICOS DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.
3.1DOS DANOS IATROGÊNICOS NÃO PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO.
Embora as práticas médicas impliquem, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, a responsabilidade civil individual do médico depende da verificação de culpa, como previsto no artigo 951[48] do Código Civil, e no mesmo sentido prevê o artigo 14 §4º[49] do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, as pessoas jurídicas dedicadas à atividade médica respondem de forma objetiva pelos atos de seus empregados.
A responsabilidade civil, no direito moderno, inclina-se, cada vez mais, para a teoria do risco, ou seja, para a consubstanciação do dever de indenizar, bastando apenas o dano e o nexo causal. No entanto, não se pode olvidar que a medicina é uma atividade configurada na teoria do risco inerente. Por essa razão, todo risco que existe na prestação do serviço médico, clínico ou cirúrgico não é efetivamente criado pelo procedimento, e, portanto, trata-se de risco inerente à própria atividade desempenhada que foge ao domínio daquele que a desempenha[50].
Existem três diferentes tipos de lesão iatrogênica: as lesões previsíveis e também esperadas, pois o procedimento proposto apresenta algumas sequelas; as lesões previsíveis, no entanto, inesperadas para o caso, mas que decorrem do risco inerente ao procedimento adotado; e os resultados decorrentes de falhas de comportamento no exercício do profissional.
Em termos de danos, há, de um lado, os danos iatrogênicos lato sensu, que são danos causados pelo médico, pelo ato do médico, desde a relação médico/paciente, por sua negligência, omissão ou imperícia, os quais são passíveis de indenização devido ao caráter ilícito da ação do médico. E, de outro lado, existem os danos iatrogênicos stricto sensu, que também são oriundos do agir do médico, entretanto, estão de acordo com os princípios ditados pela ciência, advêm da conduta lícita previsível, não culposa, portanto, lesão causada do agir correto.
Durante a atividade médica, também, há a conduta displicente, em que, pelo fato da má prestação do serviço e da não observância do procedimento correto, não há risco, e sim resultado danoso e por isso indenizável. Portanto, a responsabilidade surge quando o exercício da atividade perigosa causa dano a outrem[51].
O dano causado pela conduta médica, iatrogenia, é analisado a partir das consequências para descobrir se o ato é lícito ou ilícito, pois essa conduta acarreta diferentes tipos de lesões: as previsíveis, as inesperadas e as decorrentes de falha no comportamento humano. Não há dúvidas quanto à obrigação de reparação civil nos atos oriundos de falha no comportamento humano.
No entanto, as lesões previsíveis e inesperadas, quando previstas pela ciência médica e presentes no termo de consentimento informado, não devem ser passíveis de indenização, uma vez que decorrem, primeiramente, do agir lícito do médico, que, após informar ao paciente as consequências do procedimento adotado, tem como finalidade a cura do paciente.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA. ANESTESIA EM LOCAL INADEQUADO. COMPROMETIMENTO DA CAPACIDADE LABORATIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE. DANO IATROGÊNICO. [...]. Há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar - dada a imperfeição da medicina - há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico. […] Recursos desprovidos. (198251014363907 RJ 1982.51.01.436390-7, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 15/02/2011, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::21/02/2011 - Página::330 )
3.2DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO.
3.2.1 No tratamento ou EM cirurgias DISPENSÁVEis.
O médico, em função da obrigação oriunda da boa-fé, tem a necessidade de, detalhadamente, informar o submetido acerca do serviço que vai realizar, como anestesia, tratamento pós-operatório, devendo informar, com a máxima clareza, pressuposto para aquisição do consentimento.
O paciente deve estar consciente dos riscos inerentes do método cirúrgico a que se submeterá. A ideia central é o respeito ao princípio da autonomia da vontade, que espera uma conduta de boa-fé qualificada dos prestadores do serviço[52].
Nesse sentido, prestar as informações na fase pré-contratual, nas relações médicas em exame (cirurgias dispensáveis), consiste no fornecimento de todos os riscos, o elenco de todas as iatrogenias possíveis decorrentes da operação, demonstrando as possibilidades de risco e benefícios que podem ocorrer da decisão que será tomada pelo paciente[53].
Para os procedimentos dispensáveis, incorrerá em responsabilidade o médico que, conhecendo o desequilíbrio entre o que muito se arrisca e o pouco que se espera de resultado, iniciar o tratamento dispensável mesmo com o consentimento esclarecido do paciente, pois falhará no emprego dos métodos adequados para zelar com a saúde mental e física do paciente.
A falta de informação adequada nas intervenções dispensáveis, por si só, é considerada dano passível para uma indenização moral. Por essa razão, surge, para as cirurgias dispensáveis, normalmente estéticas, o recrudescimento do dever de informar, já que se houver falta ou omissão de informação o paciente corre o risco de ser colocado em situação de risco desnecessário.
Nas cirurgias estéticas, normalmente, não há situações de risco iminente de morte, pois os submetidos são sadios e buscam embelezamento, redução de medidas; nesse sentido, a avaliação deve ser muito mais rigorosa, devendo o termo de consentimento informado ser o mais detalhado e específico possível[54].
Em matéria de cirurgia dispensável, o dever do termo de consentimento informado é prestar o maior número de informações, possibilitando ao paciente tomar a decisão mais coerente possível, deixando de se submeter aos procedimentos quando é analisado que os riscos são maiores que os benefícios. Além disso, segundo os julgamentos da Corte de Paris, o médico não deve utilizar terapêuticas cujos inconvenientes sejam superiores às imperfeições que se pretende corrigir[55]. Assim sendo, não deve o médico iniciar o procedimento cirúrgico puramente estético, quando, os riscos cirúrgicos forem superiores aos benefícios do resultado, mesmo tendo o paciente concordado com o procedimento e assinado termo de consentimento informado.
O termo de consentimento informado, portanto, nas cirurgias estéticas e dispensáveis, tem o dever de ser informativo o suficiente para impedir que o paciente se submeta a procedimentos com maiores riscos que benefícios. Além disso, o médico, quando não informar corretamente o paciente ou omitir-se de prestar a informação correta, colocando este sob riscos desnecessários, criará dano ao paciente passível de danos morais.
3.2.2 Na ausência ou incompreensão do termo de consentimento informado.
O fornecedor de serviço tem o dever de agir de boa-fé em todas as fases do contrato, pois somente uma boa informação permite ao consumidor efetuar escolhas bem fundamentadas. Sendo assim, tendo em vista que o médico se enquadra como fornecedor de um serviço, não há dúvida que incorre com a responsabilidade quando o tratamento é ministrado sem o consentimento livre e esclarecido do doente. Por consequência, afirma-se que o consentimento é um pré-requisito essencial de todo tratamento ou intervenção médica[56].
A simples ausência do termo de consentimento informado pode constituir lesão autônoma, por si só danosa e passível de indenização[57]. Nesses casos, será verificado o nexo causal entre a omissão de informação e o dano, a fim de se estabelecer o dever de indenizar. Tem-se o caso da cirurgia de hérnia inguinal. Presente o risco de necrose do testículo, o cirurgião não informa o paciente. Ocorre a cirurgia sem falha técnica – e necrose se verifica. Neste caso, será imputável ao médico o dano moral, por não ter advertido o paciente quanto àquele risco, que acabou por se concretizar, a mutilação, como resultado da necrose[58].
A culpa surge pela falta de informação ou pela informação incorreta. Não é necessária negligência no tratamento. Quanto ao nexo causal, a vítima deve demonstrar que o dano provém de um risco do qual ela deveria ter sido avisada, a fim de deliberar sobre a aceitação ou não do tratamento. Porém, caso o prejuízo que o paciente sofreria recusando o tratamento fosse maior que o dano decorrente da intervenção, a questão da falta de informação resulta sem importância, não sendo necessária a negligência médica.
No entanto, para poder requerer a indenização, faz-se necessário provar que a pessoa comum teria recusado o tratamento se tivesse recebido as informações sobre o procedimento. Entretanto, será negada a indenização se, com as mesmas informações e nas mesmas circunstâncias, outra pessoa, de nível cultural igual ou inferior, compreendesse e aceitasse submeter-se à terapia.
Outro ponto importante a ressaltar ocorre nos casos em que o paciente não recebe as informações necessárias do pós-operatório, quando há demora superior à imaginada pelo paciente devido à falta de informação suficiente antes do procedimento, acarretando prejuízo na profissão do submetido. Se tal informação não tivesse sido omitida do paciente, talvez ele deixasse a cirurgia para outro momento, nos casos em que não há risco iminente de morte[59].
Na eventualidade do dano gerado pela imperícia do médico ao realizar o procedimento cirúrgico, a ausência do termo de consentimento informado não tem importância, pois o dano foi gerado por motivo diverso da falta de informação, podendo, talvez, agravar no valor indenizatório.
O descumprimento do dever de informar ou a violação do dever de obter o consentimento informado do paciente acarreta uma causa de dano por si só, pois o defeito na informação ou a falha desta pode ser considerado uma violação do princípio da boa-fé, gerando um dano (material ou moral) ao consumidor/paciente.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA DE LAQUEADURA TUBÁRIA. GRAVIDEZ POSTERIOR. PROFISSIONAL QUE AGIU COM CULPA (NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA). NÃO-OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO PRECONIZADO PELO CDC (LEI Nº 8.078/90). AUSÊNCIA DE TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO. DESCUMPRIMENTO DA NORMA DO ART. 10, § 1º, DA LEI Nº 9.263/96. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MÉDICO E DO HOSPITAL. CDC 8.07810 § 1º 9.263 Apelação improvida. (RS 2006.71.01.000097-0, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento: 06/04/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 28/04/2010, grifo nosso)
Ademais, compreende-se que é necessário cumprir com as exigências do termo de consentimento informado, pois sua ausência acarretaria em dano moral. Devido ao fato de que a principal novidade na responsabilidade dos profissionais liberais é o incremento do dever de informação frequentemente, o profissional liberal poderá ser responsabilizado, embora tenha atuado com a diligência esperada, por não ter informado de modo correto e adequado seu cliente sobre os riscos que estava correndo com determinado procedimento[60].
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. dano moral. MEDICAMENTO. REAÇÃO ALÉRGICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO. [...] Situação em que a médica não se desincumbiu do dever de informação, na medida em que não informou à paciente as possíveis reações alérgicas que poderiam advir do tratamento ministrado. Falha do dever de informação que acarreta o dever de reparar pelo dano moral sofrido. Orientação doutrinária e jurisprudencial. [...] APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS. AC nº 70030952246. 9ª Câmara Cível, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, J: 09/12/2009, grifo nosso)
É evidente, portanto, que a jurisprudência brasileira começa a acompanhar as tendências mundiais, permitindo maior autonomia de vontade do paciente e, consequentemente, estabelecendo que a falta de informação sozinha, independentemente de erro médico (imperícia), é um dano culposo e indenizável.
Neste sentido, o inadimplemento da obrigação de obter o termo de consentimento informado, acarretará em indenização por danos morais, uma vez que conforme orientação jurisprudencial, há ausência do termo gera violação do dever de segurança na relação médico/cliente.Trata-se, portanto, de dano moral puro, cuja essência é subjetiva e encontra-se centralizada na própria ofensa. É o dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação de sua extensão, pois o dano esta realçado pelas circunstâncias do fato[61].
Sendo assim, é dever e responsabilidade do médico informar e alcançar o termo de consentimento informado dos pacientes destinatários finais de seus serviços, havendo negligência se não o fizer.
RESPONSABILIDADE CIVIL. Médico. Consentimento informado. A despreocupação do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos casos mais graves - negligência no exercício profissional. As exigências do princípio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. (REsp 436.827/SP,j 1º.10.2001 Min. Ruy Rosado Aguiar, D.J.: 18/11/2002)
Como é perceptível, o relator deixou transparente que a informação não deve ser apenas expressa em poucos detalhes, mas esclarecer minuciosamente todas as informações pertinentes ao procedimento, almejando a compreensão do submetido para, assim, conseguir a manifestação de vontade válida e eficaz.
Dessa forma, a obtenção do consentimento prévio antes da realização do ato cirúrgico é imperativa, salvo em situações de emergência ou iminente perigo à integridade física do paciente. Excetuando-se a cirurgia de emergência, todos os demais procedimentos cirúrgicos devem contar com o consentimento do paciente; dessa maneira, a autonomia sempre prevalecerá.
Além disso, o profissional será obrigado a indenizar o paciente se deixar de informar sobre os riscos iminentes do procedimento operatório adotado, uma vez que a omissão de informação será caracterizada como conduta culposa devido ao fato de negligenciar informações importantes. Entretanto, o médico ou o hospital só não serão obrigados a indenizá-lo se esse direito do paciente tiver sido claramente respeitado, tendo ele sido amplamente informado sobre o risco da cirurgia[62].
Caso não ocorra imperícia técnica, pois o termo de consentimento informado não é excludente de responsabilidade civil. O médico não arcará com as consequências da responsabilidade civil, em princípio, se antes de realizar o procedimento operatório obter o termo de consentimento informado do paciente, esclarecer ao solicitante, com absoluta clareza, os percentuais de insucesso na modalidade de intervenção a que o paciente será submetido e documentar a obtenção desse consentimento esclarecido.
Compreende-se que o dever de informar e obter o termo de consentimento informado, que tem como objetivo preservar a autonomia e a integridade física e psíquica do paciente é obrigação de resultado, pois se trata de uma relação de consumo, devendo ser interpretada a favor do consumidor. Sendo assim, mesmo quando a prestação principal for de meio, há a necessidade de se obter o termo de consentimento informado, sob pena de responder por todas as consequências da intervenção, devendo compensar os danos resultantes da cirurgia compulsória.
3.2.3 Na perda de uma chance.
A teoria da perda de uma chance foi desenvolvida na França. Representa a perda de oportunidade de alguém que se encontrava em um processo evolutivo que é interrompido, impedindo-o de auferir a vantagem esperada devido a conduta de outro. Trata-se de um tipo de dano projetado para o futuro. Tal noção seria para posicionar um dano patrimonial ressarcível a um prejuízo incerto, vinculado de maneira muito provável ao evento danoso.
Essa teoria foi transportada para a área da medicina com o nome de perte de chance de survie ou de guérison (perda da chance de cura ou sobrevivência), que ocorre quando o médico, devido a uma falha ou conduta errônea na prestação de serviço, faz com que o seu cliente perca uma chance de cura ou sobrevivência. Dessa maneira, o médico deverá indenizá-lo parcialmente quanto ao dano sofrido, mesmo quando o nexo causal entre a ação e o dano não puder ser estabelecido com precisão[63].
A teoria da perda de uma chance é uma evolução da jurisprudência francesa, que visa aliviar a carga probatória da causalidade entre a culpa e o dano. Esse pensamento começou a ganhar força na década de 60, quando, devido a essa teoria, foi imposta ao médico uma obrigação de indenizar parcialmente ao paciente nos casos em que sua conduta fizesse o doente perder uma chance palpável de cura. Esta teoria foi originada na França[64].
Para ser considerada prova na teoria da perda de uma chance, faz-se necessária uma estimativa de probabilidade que apresente certo grau de precisão. Não se devem considerar as hipóteses vagas; portanto, o meio adequado para se alcançar essa prova é por meio da realização de cálculos de probabilidade, que separam a perda da chance hipotética da real, pois somente as chances reais é que deverão ser indenizadas[65].
Assim como no direito italiano, os doutrinadores brasileiros preveem a indenização pela perda de uma chance quando a vítima demonstrar que existia uma probabilidade de conseguir a vantagem auferida superior a 50%, caso contrário a chance seria apenas hipotética. Entretanto, o grau de probabilidade dependerá diretamente do ponto de vista adotado para cada procedimento.
Anote-se, por oportuno, que a teoria da perda de uma chance surge na doutrina da responsabilidade civil justamente para determinar a existência do dever de indenizar quando, em que pese a impossibilidade de comprovar o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, estiver demonstrado que o réu deixou de empreender todas as diligências possíveis para minimizar a possibilidade de ocorrência do evento danoso, como demonstrado na decisão a seguir.
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PERDA DE UMA CHANCE. Conduta negligente do profissional da área médica que contribuiu para a evolução do quadro clínico da paciente de forma insatisfatória. DEVER DE CAUTELA QUANTO AOS PROCEDIMENTOS PRÉ-OPERATÓRIOS E PÓS-OPERATÓRIOS. [...]. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A essência da teoria está justamente na ocorrência de indícios capazes de apontar a responsabilidade do agente, ainda que não haja certeza de que a conduta tenha contribuído para o resultado danoso. VOTO VENCEDOR MANTIDO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO QUE SE MOSTRA EM CONSONÂNCIA COM AS PARTICULARIDADES DO CASO EM COMENTO. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. Embargos Infringentes nº 70023108350, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 01/08/2008
Todavia, é cediço que a responsabilidade civil médica está subordinada à presença de três elementos: o fato prejudicial, o dano e a relação causal entre o fato e o dano. O fato prejudicial pode ser uma falha ou fato de um empregado. Também pode ocorre devido ao não cumprimento do dever de informar. Devem-se analisar precisamente as informações incidentais do tratamento. Após esses procedimentos, há a necessidade de obter o consentimento, não se podendo ignorar a liberdade fundamental de autodeterminação.
É notório que há a imputação da responsabilidade civil quando alguém causa danos de maneira inquestionável. Entretanto, a jurisprudência vem acentuando-se, utilizando o conceito da perda de uma possibilidade da cura ou da sobrevivência como fato prejudicial passível de indenização. Assim, a teoria de uma perda da chance possibilita o julgador a ampliar o nexo de causalidade.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE DE HOSPITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE DUNE CHANCE), QUE ALARGA O NEXO DE CAUSALIDADE, POSSIBILITANDO [...] RECURSO PROVIDO, EM PARTE. Ementário: 200/2008 – nº 16 - 12/06/2008 REV. DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 77, pag 271; Precedente Citado: TJRJ AC 2006.001.53158, Rel.Des. Edson Vasconcelos, julgado em 24/01/2007. (grifo nosso)
A doutrina prevê que a perda da possibilidade de alguém auferir vantagem em virtude da conduta de outrem surge em três diferentes formas: (i) perda de evitar um prejuízo que pode eclodir na morte, tendo como exemplo, o caso de um recém-nascido que apresenta quadro de apneia que evolui para parada cardiorrespiratória devido à ausência de tratamento; (ii) perda da chance de receber um benefício, quando o advogado negligentemente não interpõe um recurso em tempo hábil; (iii) perda da chance por ausência de informação, quando o paciente não recebe todas as informações pertinetes ao procedimento[66].
Exemplo clássico da perda da chance é do médico que não diagnostica um câncer no seu paciente, o qual mais tarde vem a ser descoberto por um colega de profissão. No caso em tela, devido ao conhecimento de que há maiores probabilidades de cura do câncer quando descoberto no início, a imperícia do profissional resulta na perda da chance de cura. Quando alguém priva outrem de um diagnóstico correto, prejudicando, dessa forma, o início do procedimento terapêutico adequado para a cura, constitui-se uma perda de uma chance, fato que constitui um dano em si[67].
No entanto, deve-se distinguir o erro grotesco do erro delicado e difícil, que não é considerado um erro. Além destes, compreende-se que a perda de uma chance somente ocorre quando há um serviço deficiente prestado pelo erro grotesco do médico.
Na teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência, portanto, a indenização não é decorrente do proveito perdido, mas da perda da plausibilidade de almejar a vantagem desejada. É necessário distinguir o resultado não alcançado e a chance de obtê-lo. Sendo assim, a indenização da perda de uma chance não desvia a regra de existência de dano, pois o prejuízo está na probabilidade perdida. Assim, perdida a chance, acarretará em dano.