INTRODUÇÃO
Para analisar a questão ora apresentada, a melhor teoria a ser empregada é a denominada Filosofia da História, que consiste não simplesmente em relatar a História de maneira cognoscente, mas, ao contrário, demonstrar um fim a ser alcançado pela humanidade, com base em relatos influenciados pela experiência.
Ao considerar que o homem é o senhor de seu tempo, a Filosofia da História demonstra que um direito considerado fundamental para uma determinada sociedade, como a liberdade, por exemplo, poderia muito bem não ser considerado como tal para outra sociedade em outra época.
Segundo Bobbio,
Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito de não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens. O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.[1]
Direitos como a liberdade e a igualdade, nortearam a Declaração Universal de Direitos do Homem, promulgada em 1948, no sentido de fazer com que toda pessoa passasse a viver com o mínimo de dignidade, pouco importando, para tanto, o lugar do mundo em que se encontrasse. Para Kant, citado por Bobbio,[2] os direitos do homem assim se apresentam, em razão de se preservar um “direito cosmopolita”, sendo a paz e a democracia objetivos a serem alcançados.
Foi com o término da Segunda Guerra Mundial que a sociedade, de um modo geral, começou a se preocupar com direitos considerados fundamentais e que, até então, eram passados quase que despercebidos, como a privacidade, a intimidade, a imagem etc.
A maioria dos ordenamentos jurídicos espalhados pelo mundo inverteu a relação antes existente entre Estado e cidadão. De uma concepção que estabelecia, prioritariamente, deveres aos súditos, passou-se para outra, que estabelece preferência aos direitos do cidadão. De uma concepção individualista do homem, passou-se para uma concepção organicista, em que os direitos do homem tornaram-se mais amplos e abrangentes.[3] O cidadão deixou de ter direitos apenas em relação ao particular para ter também direitos em relação ao Estado.
Mas foi com o extraordinário avanço ocorrido nos últimos anos que se deflagrou o surgimento de “novos direitos”. Os meios de comunicação e de informação, os métodos científicos e tecnológicos, os meios de transporte etc., demonstram a qualquer um o quanto a sociedade se modificou.
Nessa ordem de ideias, verifica-se o surgimento de um determinado fato apto a gerar consequências jurídicas para, posteriormente, positivá-lo, valendo-se de uma abordagem empírica. Assim, “não há que se entender que nossa lei, ou qualquer lei comparada, apresente um número fechado para elencar os direitos da personalidade. Terá essa natureza todo o direito subjetivo pessoal que apresentar as mesmas características”.[4]
Diante da realidade presente em um mundo globalizado, direitos inerentes à personalidade, como a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem, são cotidianamente violados, mormente pelos meios de imprensa que, no afã de explorarem ao máximo uma notícia que representará aumento nos índices de audiência, procura justificar os excessos e um “absoluto” direito à liberdade de expressão.
Entretanto, urge invocar que o direito à liberdade de expressão, por mais essencial que seja para a boa saúde da democracia, assim como qualquer outro direito fundamental, não pode e não deve ser considerado absoluto. Nesse ponto, ao entrar em eventual toda de colisão com o direito à imagem, fora dos casos ressalvados em lei, pode encontrar seu limite em virtude da aplicação prática do princípio da proporcionalidade.
1 DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Ao lado do direito à igualdade, o direito à liberdade encontra-se previsto em todas as declarações de direitos espalhadas pelo mundo, sendo assegurado a todos os cidadãos, sem exceção, nos termos da lei.
A primeira menção expressa que o direito à liberdade teve foi na Magna Carta Libertatum, emanada do Rei João Sem Terra, em 1215, ao garantir o Habeas Corpus.
A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, datada de 12 de janeiro de 1776, influenciada pelos escritos de Hobbes, Locke, Rousseau e Montesquieu, foi a primeira declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno. Ela consubstanciava, dentre outros direitos, que todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes.
Pouco tempo depois, em 17 de setembro de 1787, a Constituição dos Estados Unidos da América foi aprovada pela Convenção de Filadélfia, sendo que em 1791 foram inseridas as dez primeiras Emendas, assegurando-se, dentre outros direitos fundamentais: a liberdade de religião e culto, de palavra de imprensa, de reunião pacífica e direito de petição (Emenda 1ª), e a proibição da escravatura e servidão involuntária (Emenda 13ª).
Já a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, em 1789, diferentemente das declarações norte-americanas, apesar de também ter sido influenciada pelos ideais contratualistas, não estava preocupada com a situação concreta que afligia a comunidade local. Ao contrário, era abstrata e universalizante, eis que marcada pelo intelectualismo, mundialismo e individualismo. Por essa razão é considerada o documento marcante do Estado Liberal, servindo de modelo para as declarações constitucionais de direitos seguintes.[5]
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, além de outras mais que a seguiram, acatou os ideais traçados pela Declaração Francesa.
Traço comum de todas as declarações de direitos mencionadas é o entendimento de que o homem deixou de ser confundido com o Estado, tornando-se um sujeito de direitos, inclusive em relação ao próprio Estado.
Portanto, durante o desenvolvimento do processo histórico a liberdade passou a ser contemplada como direito fundamental do homem, baseando-se em dois aspectos: a ausência de constrangimento e a autonomia (ou autogoverno). Esses dois aspectos tratam-se da liberdade negativa e da liberdade positiva.
A liberdade negativa impõe ao Estado a obrigação de não praticar atos capazes de interferir em determinada esfera individual. Aqui o ser humano age de acordo com seu livre-arbítrio. O apóstolo Paulo, ao expandir os ideais do Cristianismo na antiguidade, foi quem sustentou pela primeira vez este posicionamento. Contudo, essa visão é questionada por autores racionalistas. Para eles, não é a possibilidade que o homem tem de agir de acordo com as suas paixões que o torna livre. É através de juízos racionais que o ser humano se liberta dos interesses e paixões que têm. É justamente por isso que o ser humano detém a capacidade de se autoconter, de forma a sobrepor a razão à vontade.
A liberdade positiva se refere à possibilidade de o indivíduo poder participar ativamente do processo de tomada de decisões dentro da sociedade a que faz parte. Se todos os homens são livres e iguais, somente por intermédio de uma regra de conduta socialmente estabelecida através da participação de todos é que se poderá estabelecer uma regra de conduta a todos.
Em virtude da noção de liberdade ser demasiadamente ampla, entende-se que ela deva ser entendida como um ideal a ser seguido pelos legisladores e operadores do Direito. A alta carga valorativa que tem a caracteriza como um dever ser. Um ideal utópico.
Vários são os desdobramentos do direito à liberdade, haja vista que ele não consiste apenas no direito de ir e vir, amparado por habeas corpus. O cidadão também tem direito à liberdade de expressão, de culto, credo ou religião, de profissão, de desenvolver atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, dentre outros. “Ser livre comporta dimensão física (poder ir, vir, ficar, fazer, não fazer) e dimensão moral, ou liberdade psicológica (de pensamento, de crença, de expressão oral ou verbal”.[6]
A liberdade de expressão é tida como um dos direitos mais fundamentais dentre todos os direitos fundamentais. Talvez por isso mesmo seja uma das que maior número de problemas levante.[7]
Em que pese a consciência ser o local mais sigiloso do homem, não podendo ser alvo de investidas de terceiros no sentido de devassá-la, o certo é que
O homem não se contenta com o mero fato de poder ter as opiniões que quiser, vale dizer: ele necessita antes de mais nada saber que não será apenado em função de suas crenças e opiniões. É da sua natureza no entanto o ir mais longe: o procurar convencer os outros; o fazer o proseletismo.[8]
Pelo fato de o ser humano tentar fazer com que o mundo se conforme ao seu jeito de pensar, o direito à liberdade de expressão necessita de forte proteção jurídica e que sejam regulados os meios pelos quais seja viabilizada esta transmissão.[9]
No Brasil, nos nada saudosos tempos de ditadura militar, como é sabido, havia sérias restrições à liberdade de expressão. Qualquer reunião de amigos em uma esquina, já era de pronto tachada de atitude suspeita, sendo as pessoas consideradas subversivas. O receio que o regime militar tinha de as pessoas “pensarem” era tanto, que os fatos sociais não podiam ser debatidos à luz do senso crítico. O pensamento haveria de ser único. A censura prévia era severa. Vistoriavam-se: matérias jornalísticas antes de serem impressas; composições musicais antes de serem gravadas; ensaios e peças teatrais antes da estreia do espetáculo; filmes cinematográficos antes de serem exibidos; livros antes de serem publicados; enfim, somente o que era de agrado do governo militar é que poderia se adequar ao conceito de liberdade de expressão da época.
Curiosamente, foi nessa época que a música popular brasileira viveu seu apogeu. Compositores como Chico Buarque, Caetano Veloso, Gilberto Gil, Geraldo Vandré, dentre inúmeros outros, escreviam letras passíveis de serem interpretadas de diversas maneiras e, com isso, conseguiam burlar a censura militar.
Como decorrência da liberdade de opinião, que por ser considerada a liberdade primária, em razão de consistir em um ponto de partida das outras,[10] há a liberdade de expressão, da qual é um alargamento a liberdade de imprensa, que progride ou regride na medida em que a liberdade de expressão exerce o mesmo movimento. Toda vez que há submissão a um regime absolutista, a liberdade de imprensa passa a sofrer restrições. Somente as sociedades democráticas conhecem a liberdade de imprensa inteiramente.[11]
Com o término da ditadura militar, e, por consequência, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à liberdade restou por ser privilegiado em diversas passagens, sendo que em referência à liberdade de comunicação merecem ser destacados os incisos IV,V, IX, XII e XIV do art. 5º, combinados com os arts. 220 a 224.
A exteriorização do pensamento pode dar-se entre interlocutores presentes ou ausentes. No primeiro caso, pode ocorrer através do relacionamento de pessoa para pessoa (em forma de diálogo, p. ex.) ou de uma pessoa para outras (em forma de exposição, em palestras, p. ex.). No segundo caso, a exteriorização ocorre entre pessoas determinadas, por meio de correspondência pessoal e participação sigilosa (carta, e-mail, telefone, etc.) e também entre pessoas indeterminadas (livros, revistas, jornais, televisão, rádio, etc.).[12]
Porém, o art. 5º, inciso IV, da CF, dispõe ser livre a exteriorização do pensamento, desde que seja claramente verificada a autoria de quem o exteriorizou. Veda-se o anonimato. A razão de ser dessa norma é a de impedir que eventuais abusos sejam cometidos, sem que, em contrapartida, haja a devida responsabilização. Nesse sentido, o art. 5º, inciso V, da CF, garante que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Observa-se, desse modo, que o direito à liberdade de imprensa, assim como qualquer outro, não é absoluto. Restrições à liberdade de imprensa podem ser vistas em diversos diplomas legais, como, por exemplo, o Código Penal, a Lei de Imprensa (que o STF declarou não ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988), o Código de Telecomunicações, e, ainda, o artigo 186 do Código Civil.
Segundo Ricardo Luis Lorenzeti,
O direito à liberdade de imprensa pode ser limitado por algumas razões de interesse público, como, por exemplo: a) a censura prévia a espetáculos, a fim de se proteger a moral da infância e da adolescência; b) proibição de propaganda em favor da guerra e toda apologia do ódio nacional, racial ou religioso que incite à violência ou a ações discriminatórias.[13]
Todo cidadão tem o direito de informar e de ser informado. Mas em se tratando de informação prestada por um meio de comunicação, portanto, pertencente à imprensa, vale dizer que essa informação tem que ser veiculada de forma correta, adequada, independente e pertinente, sem que haja qualquer tipo de distorção, o que se tem amparado, inclusive, por meio do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, nos termos do art. 5º, inciso XIV, da CF.
Uma imprensa livre e responsável, consciente da importante função social que tem é indispensável para a sustentação dos ideais democráticos. Tanto é assim, que muitos entendem que a imprensa consiste em um quarto Poder.
José Afonso da Silva salienta que
A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la. O dono da empresa e o jornalista têm um ‘direito fundamental’ de exercer sua atividade, sua missão, mas especialmente têm um dever. Reconhece-lhes o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrário, se terá não informação, mas deformação.[14]
Mas, se por um lado é certo de que a imprensa se constitui em uma defesa contra eventuais excessos cometidos pelo Poder e um forte controle sobre as atividades desenvolvidas pelo Estado, assegurando, além disso, a expansão da liberdade humana,[15] pode-se dizer que também se verifica como igualmente certo que a liberdade de imprensa tem limites internos e externos, não obstante as disposições legais acima citadas. Os limites internos traduzem-se nas responsabilidades sociais e no compromisso com a verdade. Os limites externos significam que a liberdade de imprensa tem seu âmbito de atuação estendido até o momento em que não atinja outros direitos de igual hierarquia constitucional.[16]
2 DO DIREITO À IMAGEM
Cada dia que passa a sociedade, de uma forma ou de outra, evolui, e, com isso, os direitos da personalidade são restringidos. “À medida em que temos cada vez mais um aparato tecnológico desenvolvido de forma assustadoramente rápida, temos os direitos da personalidade ameaçados”.[17]
Os atuais meios de tecnologia permitem a possibilidade de se adquirir e de se reproduzir imagens alheias em tempo real. A velocidade é alucinante. Dessa forma, requer demasiado cuidado por parte de quem deseja veicular determinada notícia. Se a divulgação da imagem alheia se der sem a observância dos cuidados necessários, muitas vezes o resultado restará por ser a ocorrência de danos materiais e morais. Por isso, o direito à imagem merece ser tratado com mais atenção e respeito.
O desenvolvimento do direito à própria imagem foi obra da jurisprudência, que o delineou de forma a atender o princípio da dignidade da pessoa humana, impondo ao causador do dano a obrigação de indenizar a vítima por perdas e danos, tanto material quanto moralmente.
A imagem, que antes era considerada um apêndice dos direitos à intimidade e à honra da pessoa, com a Constituição Federal de 1988, passou a ser entendida como um direito fundamental, autônomo e exclusivo. Para que haja ofensa ao direito à imagem não há necessidade de a ameaça encontrar-se vinculada aos direitos à intimidade ou à honra. Muito embora existam algumas estreitas relações entre estes direitos, o certo é que a utilização indevida da imagem gera, autonomamente, indenização por perdas e danos.
Yussef Said Cahali alude que,
Em realidade, o direito à própria imagem, sem desvestir-se do caráter de exclusividade que lhe é inerente como direito da personalidade, mas em função da multiplicidade de formas como pode ser molestado em seus plúrimos aspectos, pode merecer proteção autônoma contra a simples utilização não consentida da simples imagem, como igualmente pode encontrar-se atrelada a outros valores como a reputação ou honrabilidade do retratado. [18]
O que diferencia o ser humano de qualquer forma de vida existente no planeta Terra não é apenas a possibilidade que ele tem de proferir julgamentos racionais. Os outros seres vivos “têm vida e forma, mas não tem imagem por lhe faltar o atributo moral, que se traduz em caracteres só no homem encontradiços porque a ele inerentes, como a inteligência, a consciência da própria existência e outros predicamentos que tais”.[19]
O direito à imagem adquiriu expressa autonomia com a promulgação do texto constitucional de 1988 que, em seu art. 5º, X, estabeleceu: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O direito à imagem inicia-se com o nascimento, e extingue-se, via de regra, com a morte. No entanto, pode ele “se perpetuar com e entre os sucessores, como o direito à imagem retrato (eternizada pela memória mecânica) ou à imagem atributo (mantida pela natural preservação dos característicos pessoais amealhados em vida)”.[20]
Pelo que se observa, portanto, imagem não é apenas a reprodução física que marca nossa característica no seio social. “Além da representação das formas ou dos contornos, da silhueta ou do desenho, o fundamento do direito de imagem tem assento em qualquer manifestação ou reapresentação identificável da pessoa”.[21]
Daí dividir-se a proteção ao direto à imagem por meio de duas vertentes: imagem-retrato e imagem atributo.
A imagem-retrato consiste na proteção que se dá à imagem física da pessoa. A proteção é ampla e estende-se a todas as partes do corpo (boca, olhos, nariz, pernas, mãos, pés etc.), desde que identificáveis, não se estendendo, portanto, apenas à expressão facial.
A proteção à imagem-retrato também se estende ao contexto de sua inserção, ou seja, à forma pela qual se estabelece o entorno. Ao exibir-se fotografia de uma mulher extremamente religiosa ao lado de uma casa de prostituição, restará caracterizada ofensa ao direito à imagem, e latente, pois, o direito de a beata ser ressarcida por perdas e danos.
No que tange à imagem-retrato, verifica-se que ela é inviolável, a não ser que sejam autorizadas, ou que sejam necessárias à administração da justiça, ou, ainda, à manutenção da ordem pública. Assim, não se protege a imagem, por exemplo, se ela for exibida em documento público, como RG e CNH. O mesmo se diga em relação à divulgação da imagem de um fugitivo da polícia em cartazes espalhados em determinada região (art. 20 do CC).
Já a imagem-atributo, segundo Maria Helena Diniz, “é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art. 5º, art. 5º, V)”.[22] Ela se caracteriza pelos traços próprios de cada indivíduo. São comportamentos escolhidos ou que deixam de ser escolhidos que determinam as características.[23] Em outras palavras: é a reprodução da imagem construída pela pessoa dentro do seu convívio social. É a forma pela qual a pessoa é vista pela sociedade, através dos atos que pratica, da maneira como se comporta. Enfim, é a imagem historicamente construída.
Não há correlação entre imagem-retrato e imagem atributo. Ambas são autônomas e independentes. Há, por exemplo, possibilidade de se ter a imagem-retrato utilizada indevidamente e, ao mesmo tempo, ter a imagem atributo valorizada. É o que ocorre com fotografia não autorizada exibida em revista, enaltecendo a pessoa pela participação em campanha beneficente.[24]
Todavia, não obstante haja essa autonomia e independência, pode ocorrer a hipótese de uma ofensa atingir as duas espécies. Ex: montagem indevida de foto, exibindo uma pessoa consumindo bebida alcoólica, sendo ela de religião que proíbe tal ato. Ou ainda: exibição de foto de um esportista em jornal impresso, exatamente em página que destaca apreensão de produtos entorpecentes.
De acordo com Gilberto Haddad Jabur,
O desejo de não se revelar através do retrato, da pintura, da escultura ou de qualquer meio mecânico, eletrônico, digital ou informatizado que memorize a silhueta ou a texturização corporal, e também de não revelar a voz ou proibir, por qualquer uma dessas formas evolutivas, a reprodução gestual, bem ainda desautorizar a divulgação de características pessoais, boas ou más (imagem-atributo), concentra-se, em todas essas maneiras, na imagem, porque dela se irradiam. E essa irradiação só poderá ser ao mesmo tempo inaudita e lícita se o interesse público genuíno incorrer, já porque consulta à ordem pública, já porquanto se apresenta fundamental à ‘administração da justiça’ (CC, art. 20).[25]
A simples captação não autorizada da imagem caracteriza ato ilícito, não havendo que se falar em conexão com a respectiva reprodução, que pode eventualmente ocorrer. “A utilização da imagem captada sem permissão amplifica o dano, assim como o proveito econômico, daí eventual, intensifica-o ainda mais”.[26]
É certo que a sociedade contemporânea é fortemente marcada pelos ideais capitalistas, porém, é importante dizer que a imagem, na condição de direito da personalidade, encontra-se situada em outra e privilegiada esfera. Alguns valores são protegidos unicamente em razão do valor moral que possuem, eis que bastam por si mesmo. Como os direitos da personalidade são corolários da dignidade da pessoa humana, as formas de proteção não podem estar atreladas ao proveito econômico.
Neste aspecto, há semelhança com a figura do crime formal. A ofensa à imagem resta configurada apenas com a sua captação não autorizada. Ou seja, a caracterização do dano antecipa-se ao eventual fim desejado pelo ofensor. A consumação do dano é antecipada, sem que, para tanto, haja dependência de ocorrer o resultado desejado pelo agente.
A jurisprudência há tempos tem se mostrado atenta à questão:
É inquestionável direito da pessoa, posto que respeitante à personalidade, em não ter divulgada a sua imagem, tenha ou não a divulgação fins lucrativos. Caso em que a autora, em logradouro público, se viu enredada em cena de cunho constrangedor e que, posto solicitada, desautorizou fosse reproduzida em programa de televisão, o que, no entanto, não impediu a emissora de fazê-lo, o que, segundo alega, causou-lhe situações embaraçosas e consequências negativas para o meio social em que vive.[27]
A proteção que se dá ao direito à imagem é tamanha, que o legislador pátrio instituiu mecanismos processuais hábeis a impedir a prática ou a repetição de determinado fato capaz de proporcionar uma hipótese danosa (não só para resguardar o direito imagem). Por esses meios (art. 461 do CPC, e art. 84 do CDC), o juiz profere uma decisão de natureza mandamental, determinando, por exemplo, que certa notícia lesiva à imagem de alguém seja impedida de ser veiculada ou obstada de ser novamente divulgada (medida que visa cessar a continuação do ilícito).
Isso se explica pelo fato de que o art. 5º, inciso XXXV, da CF, garante que: “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, aquele que se encontrar diante de um fato que poderá lhe causar danos à imagem não mais precisa esperar pela ocorrência destes, para, somente ao depois, procurar o Poder Judiciário. O Estado, uma vez provocado, não necessita aguardar que a ameaça se transforme em lesão, havendo, assim, técnica processual adequada para a tutela dos direitos da personalidade.[28]
Para a resolução do conflito entre a liberdade de expressão e o direito à imagem, pretende-se apresentar, a seguir, alguns parâmetros.