3. DA OBRIGATORIEDADE DE SE OBSERVAR A INTIMAÇÃO PESSOAL PELO PODER JUDICIÁRIO E A CONSEQUÊNCIA DO SEU DESRESPEITO – CASO DO ESTADO DE ALAGOAS
Conforme o que já foi dito acima, no Estado de Alagoas há a Lei Complementar nº 07/1991 que confere à Procuradoria-Geral do Estado a prerrogativa da intimação pessoal quando se tratar de processos judiciais.
Em que pese a existência de legislação neste sentido, alguns órgãos judiciários (algumas Varas e, em algumas ocasiões, o próprio Tribunal de Justiça) daquele Estado não vêm observando os seus dispositivos.
Aliás, esta não observância vem causando enormes prejuízos ao Estado quando este interpõe Recursos Especial e Extraordinário, sendo seguido de embargos de declaração pela outra parte. Quando do julgamento deste último, o Tribunal de Justiça de Alagoas, mais das vezes, não possibilita a intimação pessoal da Procuradoria-Geral do Estado de Alagoas para ratificar os seus recursos excepcionais já interpostos.
Nesta medida, o Tribunal estadual entende que os mesmos foram extemporâneos, pois necessitavam de ratificação para o seu recebimento e envio para os tribunais superiores.
Em termos práticos, é como se os recursos cabíveis não tivessem sido apresentados.
Diante deste problema, tanto o Estado de Alagoas como muitos outros entes públicos no Brasil, levam a questão ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça. Este, quando conhece do Agravo da decisão que nega a subida dos recursos excepcionais, vem se posicionando pela possibilidade de normas estaduais criarem procedimentos em matéria processual, dentre elas, a intimação pessoal da Fazenda Pública para os atos processuais. Paradigma este que deve ser estendido para os Tribunais inferiores com o intuito de pacificar o tema no âmbito dos Estados.
3.1. DA FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA: EVIDENTE VIOLAÇÃO AO ART. 81, VI, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 07/1991
Ultimamente, discute-se bastante sobre a prerrogativa que a Fazenda Pública Estadual teria para receber intimação pessoal. Contudo, apenas a União Federal possui norma que explicita a necessidade de intimação pessoal de seu representante jurídico para todos os atos processuais, conforme demonstrado acima em diversas passagens normativas.
Já as Fazendas Públicas Estaduais, estas são agraciadas apenas por algumas leis federais isoladas, que exigem a intimação pessoal para determinado tipo de relação processual, como é o caso da Lei nº 6.830/80[7], que trata das execuções fiscais, e a Lei nº 12.016/09 (nova lei do mandado de segurança), nas intimações a ser realizadas a partir da sentença.
Nos demais processos judiciais, todavia, a legislação federal é completamente omissa com relação à Advocacia Pública Estadual, gerando inúmeras distorções, incertezas e inseguranças jurídicas.
Os conflitos oriundos desta contrariedade não são poucos, o que fez surgir duas correntes doutrinárias no que se refere ao estudo do tema.
A primeira corrente sustenta que cada ente federativo detém autonomia para legislar sobre a matéria, haja vista que não se trataria de norma processual, mas de norma de natureza procedimental, ramo do direito cuja competência para legislar é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
(...) XI - procedimentos em matéria processual
Para explicar melhor a noção de competência concorrente, citemos o autor Alexandre de Moraes:
No âmbito da legislação concorrente, a doutrina classifica-a em cumulativa sempre que inexistirem limites prévios para o exercício da competência. Por parte de um ente, seja a União, seja o Estado-membro, e em não cumulativa, que propriamente estabelece a chamada repartição vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrência material de competência), reserva-se um nível superior ao ente federativo União, que fixa os princípios e normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementação.
A Constituição brasileira adotou a competência concorrente não cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e o Distrito federal especificá-las, através de suas respectivas leis. É a chamada competência suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal (CF, art. 24, §2º).
Essa orientação, derivada da Constituição de Weimar (art.10), consiste em permitir ao governo federal a fixação das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequação da legislação às peculiaridades locais.
Note-se que, doutrinariamente, podemos dividir a competência suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal em duas espécies: competência complementar e competência supletiva. A primeira dependerá de prévia existência de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal. Por sua vez, a segunda aparecerá em virtude da inércia da União em editar lei federal, quando então os Estados e o Distrito Federal, temporariamente, adquirirão competência plena tanto para edição de normas de caráter geral, quanto para normas específicas (CF, art. 24, §§ 3º e 4º).[8]
Dito isto, apesar da difícil e cinzenta distinção entre processo e procedimento, os argumentos são fortes, e vêm sendo paulatinamente acolhidos pelo Judiciário nacional, em decisões que têm entendido que a forma como se dá a intimação da Fazenda Pública em nada tem a ver com processo, mas com procedimento em matéria processual.
O posicionamento conclui afirmando que a prerrogativa da intimação pessoal seria uma escolha de cada ente da Federação, que poderia optar por não editá-la para si, abrindo mão, portanto, desta prerrogativa procedimental. Ou seja, seria uma liberalidade legislativa de cada Pessoa Federada.
Pois bem, no caso do Estado de Alagoas, o legislador local optou livremente por disciplinar a matéria, positivando no art. 81, VI, da Lei Complementar nº 07, de 18 de julho de 1991 (que institui a Lei Orgânica da Advocacia Geral do Estado de Alagoas), a exigência de intimação pessoal do representante jurídico da Fazenda Pública Estadual. Vejamos a literalidade da Lei Alagoana:
Art. 81. São prerrogativas do Procurador de Estado:
(...) VI – receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, mediante a entrega dos autos com vistas;
Apesar de se encontrar em vigor faz mais de 20 (vinte) anos, o preceito normativo acima transcrito quase sempre foi ignorado pela maioria dos julgadores alagoanos, que o desconheciam ou simplesmente não o aplicavam por entender (equivocadamente) se tratar de norma inconstitucional, já que o legislador local não poderia editar lei de cunho processual.
Estas decisões foram sendo gradualmente reformadas pelo Tribunal de Justiça alagoano, que, no ano de 2008, no intuito de exigir o cumprimento da regra da intimação pessoal da Fazenda Estadual, já diversas vezes declarada constitucional pela egrégia Corte, editou o Provimento nº 22/2008 – o qual foi posteriormente substituído pelo Provimento nº 09/2009, da Corregedoria-Geral de Justiça.
Eis basicamente o que prescreve o Provimento n. 09/2009:
Provimento nº 09/2009
Estabelece o procedimento de citação e intimação do Estado de Alagoas, revoga o Provimento nº 22/2008 e dá outras providências.
O CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS, no uso de suas atribuições legais e,
CONSIDERANDO que, por força do contido nos artigos 41 e 42, da Lei n.º 6.564/2005 (Código de Organização Judiciária do Estado de Alagoas), cabe ao Corregedor-Geral da Justiça o disciplinamento das atividades jurisdicionais e dos auxiliares da justiça, baixando as instruções necessárias, com vista a regulamentar os procedimentos judiciais a serem realizados em sede de primeiro grau;
CONSIDERANDO ser preciso imprimir maior celeridade no cumprimento das decisões judiciais em que o Estado de Alagoas seja parte ou interessado;
CONSIDERANDO a necessidade de adequar o procedimento de citação e intimação nos processos cujo interesse seja patrocinado pela Procuradoria Geral do Estado de Alagoas à realidade forense;
CONSIDERANDO, ainda, o conteúdo do Ofício PGE/GAB nº 043/2009, encaminhado pelo Procurador Geral do Estado ao Corregedor-Geral da Justiça, datado de 13 de abril do corrente ano,
RESOLVE:
Art. 1º O Estado de Alagoas será citado ou intimado na pessoa do Procurador-Geral, seu substituto ou Procuradores de Estado Coordenadores das Procuradorias Especializadas, relacionadas no artigo 22 da Lei Complementar nº. 07, de 1991, por delegação, nos prazos e formas legais.
§ 1º A citação ou intimação de que trata o caput deste artigo será realizada por Oficial de Justiça, quando se tratar de feitos em tramitação na Comarca da Capital e na de Arapiraca.
§ 2º Nas demais comarcas, consoante a respectiva relação e endereços constantes nos Anexos I e II a este Provimento, far-se-á pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, utilizando-se de Cartão de Postagem-Destinatário Único, fornecido pela Procuradoria Geral do Estado de Alagoas.
§ 3º As despesas decorrentes de envio dos autos judiciais via postal serão da responsabilidade do Estado de Alagoas, mediante contrato administrativo existente entre a Procuradoria Geral do Estado e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
§ 4º A devolução dos autos judiciais para as Comarcas do interior também será realizada pela Procuradoria Geral do Estado, por meio postal, considerando como data do cumprimento do ato processual a data da respectiva postagem.
Art 2º Os processos que tramitam na Comarca da Capital e na de Arapiraca poderão ser retirados, mediante carga, por Procurador de Estado, ou por servidor público lotado na Procuradoria Geral do Estado e cadastrado na Corregedoria Geral da Justiça.
§ 1º O prazo para a prática de ato processual na Comarca da Capital e na de Arapiraca terá início a partir da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou quando da retirada dos autos pelo Procurador de Estado ou servidor autorizado.
§ 2º Nas demais comarcas, o prazo terá início a partir da entrega dos autos nos endereços constantes dos Anexos I e II.
Ou seja, apesar do Tribunal de Justiça entender como pacífico que o Estado de Alagoas deve ser intimado pessoalmente para a prática dos atos processuais, às vezes, esta mesma Corte tem desconsiderado esta regra, o que tem gerado insegurança jurídica de um modo geral e prejuízos processuais incalculáveis, como no caso em que a Procuradoria Geral do Estado não é intimada pessoalmente para tomar ciência do acórdão que julga os embargos de declaração interpostos pela parte contrária.
Um exemplo prático com que muitas Procuradorias têm se deparado: a falta da intimação pessoal faz com que o prazo para que o Estado de Alagoas possa ratificar o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, interpostos anteriormente à apresentação de Embargos de Declaração pela parte contrária, transcorra in albis, e o presidente do Tribunal de Justiça local, em sede de juízo de admissibilidade recursal, denegue seguimento aos mesmos.
De todo modo, vista a primeira teoria, vale salientar que existe ainda uma segunda corrente doutrinária a estudar o tema da intimação pessoal do representante jurídico da Fazenda Pública Estadual.
Seus estudos partem de uma premissa diferente, invocando a aplicação do princípio constitucional da isonomia para conferir tratamento isonômico ao que é conferido à União Federal, e concluir que toda a Fazenda Estadual possui a prerrogativa de ser intimada pessoalmente.
Para esta corrente, a intimação pessoal é a regra e deve ser realizada independentemente da existência de lei local que a positive.
A nosso ver, a fundamentação desta corrente encontra pilares mais frágeis, baseando-se exclusivamente por princípios e querendo estender a prerrogativa para todos os entes públicos do Brasil.
Não que pensemos ser a mesma equivocada. Muito pelo contrário.
Em verdade, qualquer argumento para a manutenção da prerrogativa da intimação pessoal das Fazendas Públicas seria válido em razão da imprescindibilidade da outorga deste direito aos Procuradores, pois já está assazmente evidenciado que não se trata de um privilégio e que o mesmo é extremamente necessário para o bom desempenho das atividades de defesa do ente público em juízo.
Simplesmente acreditamos que a primeira corrente explica melhor o direito conferido pelo Poder Legislativo Estadual.
Assim, para aqueles Estados que não possuem a prerrogativa expressamente prevista em legislação local, orienta-se a fazê-lo. Até mesmo por ser uma norma expressa mais facilmente comprovável perante o Judiciário do que alguns princípios mais abstratos.
É importante salientar que toda esta discussão está para se encerrar, haja vista a introdução de regra expressa neste sentido pelo legislador federal quando da elaboração do projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro, encerrando, com isso, uma época de profunda incerteza e insegurança jurídica.
Citemos o artigo “As prerrogativas processuais da Fazenda Pública no Projeto do Código de Processo Civil (PLS n. 166, de 2010)” escrito em conjunto pelas Mestres em Direito, Mirna Cianci, Rita Quartieri e Liliane Ito Ishikawa, Procuradoras do Estado de São Paulo:
Se por um lado houve redução do prazo para contestar – a nova ordem não prevê prazo em quádruplo –, a duplicação de prazo, hoje restrita à via recursal, foi estendida para todas as manifestações do Advogado Público, o que é mais benéfico que a regra anterior. O prazo duplicado não se aplica quando houver prazo próprio estabelecido pelo Projeto, como é o caso do prazo para impugnação à execução contra a Fazenda Pública, fixada em trinta (30) dias (Projeto 166/2010, art. 520).
Há ainda distinta regra quanto ao termo inicial do prazo, que no Projeto tem fluência a partir da vista pessoal dos autos. Com isso, Os Procuradores Estaduais e Municipais passaram a ser beneficiados com a prerrogativa da intimação pessoal de seus procuradores, que hoje favorece apenas os representantes judiciais da União (Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais, que representam as autarquias e fundações públicas federais, assim como Procuradores do Banco Central). (...)
Roberto de Aragão Ribeiro Rodrigues (2000) considera que ‘a modificação revela-se adequada e justa, pois o tratamento diferenciado dispensado aos representantes judiciais dos diversos entes da federação pela sistemática atual não possui qualquer justificativa plausível’.[9]
Portanto, esperamos ansiosamente pela aprovação do novo Código de Processo Civil (nos termos propostos, porém aliado à vista dos autos) e temos a esperança de contar com o reconhecimento por parte dos legisladores das inúmeras dificuldades enfrentadas pela Advocacia Pública e das apontadas soluções.
3.2. DA DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. ACORDÃO SUPERVENIENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO INOVA NA DECISÃO OBJETO DA IMPUGNAÇÃO RECURSAL
De acordo com o que já foi dito linhas atrás, não deve existir nenhuma dúvida quanto à tempestividade de recursos constitucionais interpostos pela Fazenda Pública antes que os embargos de declaração sejam protocolados pela parte contrária ao ente público, descabendo qualquer argumento de extemporaneidade por parte do Judiciário.
A despeito de tal conclusão a que já havíamos chegado, é necessário complementar que existem ainda outros fundamentos suficientes para o afastamento da alegação de extemporaneidade dos Tribunais de Justiça locais.
Pois, parte respeitável da doutrina leciona que, não havendo inovação na decisão judicial impugnada pelo recurso constitucional, seria desnecessária a ratificação do mesmo após o julgamento dos aclaratórios posteriormente interpostos, haja vista inexistir no Código de Processo Civil qualquer norma criando este tipo de obrigação para as partes.
Em verdade, nenhuma das partes pode ser prejudicada por decisões que não se baseiam em regras ou, ao menos, em princípios. Assim, não havendo disposição legal determinando a ratificação, não pode a jurisprudência criar situação para prejudicar a Fazenda Pública.
Senão, vejamos o estudo do professor Bernardo Pimentel Souza em Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória:
O caput do artigo 538 do Código de Processo Civil consagra a possibilidade jurídica da interposição de embargos declaratórios e de outro recurso contra uma mesma decisão. Com efeito, além de poder ser impugnada por recurso específico, toda decisão jurisdicional também pode ser atacada por meio de embargos de declaração, com a possibilidade até mesmo da interposição simultânea de dois recursos. Trata-se de verdadeira exceção ao princípio da singularidade, como bem ensina a melhor doutrina. Na jurisprudência, todavia, prevalece entendimento contrário, com a vedação da interposição conjunta dos embargos declaratórios e de outro recurso. A despeito da predominância da jurisprudência, prestigia-se a lição da doutrina, em prol da possibilidade jurídica da interposição conjunta dos aclaratórios e de outro recurso, o qual, a rigor, nem precisa ser ratificado após o julgamento dos embargos, tendo em vista a ausência de determinação legal.[10]
Mais adiante o nobre autor arremata:
Em síntese, a despeito do entendimento jurisprudencial restritivo, sustenta-se, no presente compêndio, que as decisões jurisdicionais podem ser impugnadas mediante recurso específico e por meio de embargos declaratórios. A rigor, tanto é juridicamente possível a interposição simultânea quanto o protocolo do recurso específico durante a interrupção ocasionada pelos aclaratórios, sem a necessidade da posterior ratificação que a jurisprudência considera obrigatória. Por fim, é certo que o recurso específico também pode ser interposto após o término da interrupção ocasionada pelos declaratórios, quando há a intimação do julgamento proferido nos embargos de declaração. Sem dúvida, diante da interrupção do prazo para a interposição de outros recursos, à vista do artigo 538 do Código de Processo Civil, é juridicamente possível (...) que a interposição do recurso específico ocorra após a intimação do julgamento dos embargos de declaração (ao menos conhecidos, frise-se).
Desse modo, soa excessivamente rigoroso exigir a ratificação dos termos do recurso constitucional, diante do julgamento que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelas partes contrárias ao ente público, ainda mais porque, na maioria das vezes, não ocorre qualquer espécie de inovação no julgado que possa justificar o aditamento, a alteração ou até mesmo a ratificação do objeto da impugnação recursal.
Afora isso, reitere-se que, normalmente, a ausência de ratificação dos recursos excepcionais somente ocorre ante a evidente falta de intimação pessoal da Fazenda Pública por meio de sua Procuradoria.
Quando isso ocorrer, não se vislumbra outra saída senão a nulidade da decisão que inadmite o Recurso Especial ou Extraordinário, devendo enfrentar os recursos pertinentes para, em seguida, ser expungida do processo e este ter o seu regular seguimento.
3.3. DO EVIDENTE PREJUÍZO ÀS FAZENDAS PÚBLICAS QUANDO DA INOBSERVÂNCIA DE SUAS PRERROGATIVAS PELO PODER JUDICIÁRIO
Quando o Judiciário se esquiva de aplicar a lei, de antemão já temos um prejuízo incalculável para o Direito. Mas o mal não fica por aqui, vai mais além.
Ao deixar de receber recursos regularmente interpostos (e em consonância com a legislação nacional e local), o Judiciário tolhe de uma das partes (o Poder Público) a garantia de ver seus argumentos processar e, possivelmente, serem providos.
Tal atitude do Judiciário, que é o guardião do Direito e da Constituição, fere de morte o princípio da ampla defesa, do contraditório e, principalmente, do devido processo legal.
Tais princípios têm previsão e autoridade constitucional:
Art. 5º (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito; (...)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios recursos a ela inerentes
Aliás, o devido processo legal existe para deferir às partes igualdade de tratamento também durante o processo. Esta é apenas uma das diversas facetas das prerrogativas que cercam o Poder Público, justamente por ser um ente coletivo.
Nas causas levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, a Fazenda Pública conta com a estrita observância dos ditames legais.
De fato, existem muitas causas de valores exorbitantes financeiramente, assim como questões de relevância jurídica, social e política suficientes a desestabilizar um Governo e, por consequência, a própria noção de Estado.
Por exemplo, corriqueiramente os Estados Federados lidam com processos judiciais referentes a ações civis públicas ajuizadas pelos mais diversos entes legitimados sobre as mais diferentes matérias: desde a tentativa de forçar o Estado à construção de presídios e escolas até a promoção de cargos e carreiras.
Ora, são matérias que já têm sua tese devidamente delimitada pelos Tribunais Superiores, mas que os Tribunais locais insistem em julgar reiteradamente ao contrário.
Assim, ao se impossibilitar o acesso àqueles Tribunais, o Estado enfrenta enorme prejuízo jurídico e também econômico ante o trânsito em julgado de um provimento judicial completamente em dissonância com as normas de divisão de competências entre os Poderes Executivo e Judiciário. Principalmente no que concerne à escolha das Políticas Públicas e à discricionariedade administrativa que foi deferida à Chefia do Poder Executivo por meio do elemento mais representativo da soberania popular: o voto, a eleição consciente pelo povo.
Em última análise, quando se impede o conhecimento dos Tribunais Superiores à análise destas causas, cria-se um obstáculo inexistente no nosso ordenamento jurídico suficiente a ensejar a sensação de insegurança e, o que é pior, injustiça.
Numa única causa, pode existir pretensão que seja favorável a uma única pessoa ou empresa, porém que prejudique uma quantidade incontável de pessoas, causando um mal tão forte que pode desestruturar famílias, cidades e até mesmo o Estado inteiro. Mais especificamente aos Estados menores que contam com limitados recursos financeiros para abarcar uma gama infindável de necessidades e urgências públicas.
Ninguém deseja isso, razão pela qual tais prejuízos devem ser afastados por meio da legítima correção dos Tribunais com a determinação de seguimento das normas estaduais no que pertine à efetiva intimação pessoal dos Advogados Públicos e órgãos correlatos.