Sumário: Introdução. A ação monitória no Brasil. A técnica monitória como tutela de direitos evidentes. A incompatibilidade do entendimento jurisprudencial com a técnica monitória. Conclusões.
Introdução
Tem-se visto com freqüência os bancos buscando a tutela monitória a fim de cobrar valores que entendem devidos face aos saldos que apuram junto às contas-correntes dos seus clientes.
Com a pacificação nos Tribunais pelo entendimento de que a exibição do contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado dos respectivos extratos, não é título líquido a fim de embasar uma Ação de Execução[1], firmou-se entendimento sólido, partindo do STJ[2], de que o instrumento jurídico mais adequado para a tutela do crédito apurado pelos bancos seria a utilização da ação monitória para pagamento de soma em dinheiro[3].
Mas, será que a ação monitória é o instrumento mais adequado para satisfazer o direito material pretendido?
A ação monitória no Brasil
A ação monitória foi incluída no Direito Processual Civil pátrio pela Lei 9.079, de 14 de julho de 1995. Sua principal finalidade é, sem dúvida alguma, abreviar o processo a fim de que não haja dilações indevidas em prejuízo ao Autor que tenha um direito e necessite do Judiciário para exercitá-lo.
Embora alguns a queiram semelhante à ação cominatória (art. 461, CPC), que segue o procedimento ordinário, dela se distingue, pois, ao contrário desta, na ação monitória não há espaço para uma ampla cognição acerca da prova do direito do autor.[4]
O procedimento trazido pela Lei 9.079/95 prima pela simplicidade. Segundo os dispositivos legais insertos no Código de Processo Civil, o autor que possuir documento escrito sem eficácia de título executivo pode propor a ação monitória (art. 1.102a). O réu é citado para, no prazo de quinze dias, pagar ou opor embargos (art. 1.102b). Não oferecidos os embargos, constitui-se de pleno direito título executivo judicial. Opostos, suspenderão o mandado, processando-se pelo procedimento ordinário.
Face ao célere procedimento alcançado com a ação monitória, pode-se dizer que consiste em meio de se instrumentalizar a efetividade do processo, com vistas a atender aos princípios da garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e da garantia do processo sem dilações indevidas.[5]
Em razão dessa finalidade (abreviar o processo cognitivo), há um elemento que é essencial à ação monitória: a prova escrita. Não se trata, entretanto, de mera prova escrita, mas uma prova escrita dotada de certeza e liquidez, capaz de comprovar, de plano, o direito pretendido pelo autor.
"A prova escrita exigida pela lei deve, portanto, ser completa, no sentido de justificar plenamente o pedido de injunção, podendo o juiz, diante de sua insuficiência, permitir ao autor, quando muito, a sua complementação, no prazo para tanto assinado, sob pena de indeferimento da petição inicial (CPC, arts. 283, 284 e 295, VI, conjugados, do CPC). De modo algum estará autorizado, no entanto, a suprir a suficiência da prova escrita através de provas orais (testemunhos e interrogatórios), seja porque essa possibilidade acarretaria a inversão do procedimento (pois só haverá instrução probatória se e quando opostos os embargos ao mandado), seja porque, mostrando-se insuficiente a prova escrita e não podendo ser oportunamente complementada pelo autor, impor-se-á, como dito, o puro e simples indeferimento da petição inicial." (MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 231).
Portanto, ao lado dos requisitos essenciais a toda e qualquer pretensão que se deduza em juízo, é necessário para a propositura da ação monitória a existência de um documento dotado de liquidez (em caso de dívida pecuniária) e certeza, capazes de convencer desde logo o julgador a respeito de sua verossimilhança.
A técnica monitória como tutela de direitos evidentes
O rito diferenciado da ação monitória pressupõe a existência de um título líquido e certo, porém não dotado de executividade. Os exemplos mais comuns são o do cheque emitido há um ano e do contrato de mútuo não subscrito por duas testemunhas.
Em atenção à necessidade de tornar a tutela jurisdicional mais efetiva, o legislador trouxe à lume a ação monitória como um instrumento para tutelar esses direitos que, por suas características, são evidentes.
Pode-se fazer uma analogia entre a tutela monitória e a antecipação de tutela, pois são expedientes processuais que tiveram nascimento sobre o mesmo fundamento: evitar que a lentidão do processo prejudique o autor que tem razão[6].
"O procedimento monitório, partindo da premissa de um direito evidenciado mediante ‘prova escrita’ não sofre, em regra, contestação plausível, objetiva, através da inversão do contraditório, inibir as defesas infundadas e permitir a execução sem as delongas do procedimento ordinário." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2.ed. São Paulo: RT, 1998, p. 107).
Quando se fala em direitos evidentes deve-se pensar desde logo em um documento escrito que torne incontestável a pretensão que se deduz em juízo, pois a finalidade do procedimento monitório cinge-se a dar executividade ao direito existente.
A certeza e a liquidez absolutas do direito só podem ser alcançadas através de procedimento ordinário, de cognição exauriente, cabendo ao autor o ônus da prova desse direito (art. 333, I, CPC). O reconhecimento de uma dívida, entretanto, traz uma presunção de certeza e liquidez suficientes para fundamentar a ação monitória.
É verdade que tem se pregado na doutrina que o documento que embasa a ação monitória não necessita estar dotado de certeza[7] e liquidez. Entretanto, tal posição não poderia prevalecer, sob pena de se ter no ordenamento jurídico dois instrumentos para a tutela dos mesmos direitos, o que consistiria em afronta aos princípios processuais que orientam o direito processual civil pátrio[8].
Leciona Carreira Alvim, citando Hugo Rocco:
"Registra, por seu turno, Hugo Rocco, que a prova escrita (que embasa o pedido monitório) é aquela reconhecidamente idônea para formar a convicção do juiz sobre a provável existência do direito afirmado, mediante comprovação sumária. A certeza, como convicção firme, fundada na evidência do objeto, só resultará da sentença após cognição plena, jamais a resultante de uma mini-cognição ou cognição sumária." (ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento monitório. Curitiba: Juruá, 1995, p. 70/71).
A posição sustentada por J. E. Carreira Alvim e por grande parte da doutrina é perniciosa, pois não se deu conta de um problema: caso não hajam embargos, o documento que foi apresentado junto à inicial será convertido em título executivo independentemente de sentença (art. 1.102c, caput, CPC).
Em se admitindo a posição doutrinária, ter-se-ia um título executivo judicial sem "certeza", pois não houve espaço no procedimento monitório para a cognição plena que quer Carreira Alvim.
Destarte, o documento que dá encalço à inicial deve ser certo[9], de modo que, aparentemente, não possa ser contestado. É por isso que o ônus da prova incumbe ao Embargante, pois é ele quem ingressa no processo com o objetivo de desconstituir o título que sustenta a inicial.
Da mesma forma, revela-se imprescindível que o documento ao qual se busca eficácia executiva tenha liquidez, pois "não se abrirá qualquer outra oportunidade para a liquidação do crédito." (MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 230).
Se o título é líquido e certo, não há porque fazer com que o credor espere todo o trâmite do procedimento ordinário para ver assegurado seu direito. Por isso, o mandado monitório na ação que visa pagamento de soma em dinheiro traz o imperativo pagar.
O réu é citado para pagar em 15 (quinze) dias, com os benefícios do art. 1.102c, §1.º, CPC, ou, no mesmo prazo, opor os Embargos, que seguirão as mesmas regras do procedimento ordinário.
Na ausência de embargos ou de pagamento, como já consignado, a ação se converte automaticamente em execução de título executivo por quantia certa, mediante decisão interlocutória.
"Como tal processo é pautado pela exigência da prévia apresentação da prova documental e caracterizado, como já dito, pela técnica do deslocamento da efetividade do contraditório, a inércia do réu acarreta de pleno direito, conversão do mandado em título executivo judicial, vedado ao juiz qualquer pronunciamento sobre a procedência da pretensão deduzida pelo autor.
Primeiro porque o processo não se presta à tutela de direitos indisponíveis, nem se admite no seu bojo a produção de outra prova que não a documental. Depois porque, ultrapassada a fase dos embargos, inexistirá momento adequado àquele pronunciamento, pois convolado o mandado monitório em título executivo judicial, passa-se imediatamente à execução, intimando-se o executado (CPC, art. 1.102c, §3.º)." (MARCATO, in op. cit., p. 238).
Importante consignar que o autor dos embargos é o réu da ação monitória, o que equivale a dizer que, consoante a norma do art. 333, I, CPC, compete-lhe fazer a prova dos fatos e motivos que levam a desconstituição do documento trazido[10].
Se os embargos forem protelatórios, é possível, em havendo o pedido do credor, a antecipação de tutela, independentemente da existência do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, vez que se trata de direito evidente (líquido e certo).
A incompatibilidade do entendimento jurisprudencial com a técnica monitória
Quando os Tribunais decidiram por aceitar o contrato de abertura de crédito como documento hábil para sustentar uma ação monitória, cometeram um deslize técnico, conforme pode se apurar na leitura das assertivas seguintes.
Em primeiro lugar, quanto à liquidez. Após muitos anos de debates judiciais, havia se chegado a um consenso: o contrato de abertura de crédito em conta-corrente não é dotado de liquidez, mesmo que acompanhado de todos os extratos.
A razão parece ser óbvia! Aos que ainda defendem o oposto, lança-se um desafio: é impossível, através de simples cálculos aritméticos, desvendar a taxa de juros efetivamente cobrada, o valor da correção monetária aplicado, a existência de capitalização, a cumulação de juros remuneratórios com moratórios, de correção monetária com comissão de permanência, entre outros.
Por essa razão, é sempre necessária uma perícia para se apurar a quantia efetivamente devida. Aliás, nesse sentido foi o voto vitorioso do Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, no REsp n. 218.459-RS, do qual foi relator:
"IV – em relação à liquidez do débito e à oportunidade de o devedor discutir os valores, a forma de cálculo e a própria legitimidade da dívida, assegura-lhe a lei a via dos embargos, previstos no art. 1.102c, que instauram amplo contraditório e levam a causa para o procedimento ordinário."
O posicionamento do Ministro foi marcante como precursor da tese do cabimento da ação monitória, erguendo seu argumento sobre a nobre finalidade de "agilizar a prestação jurisdicional." Das reiteradas decisões norteadas por esse pensamento é que nasceu a Súmula 247 do STJ.
Hoje, há quem diga que a liquidez é dos extratos e não do contrato. Ora, já não haviam sido considerados ilíquidos outrora? Ou, ainda, que cabe ação monitória quando há embargos, que instauram o procedimento ordinário; se não houver embargos, então deve o processo ser extinto.
Esses posicionamentos encontrados com freqüência nos acórdãos atentam contra a boa técnica que o direito exige.
Já se consignou neste pequeno artigo a incongruência do entendimento face às questões da certeza e da liquidez. Passa-se, agora, a verificar a matéria sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor que, como norma de ordem pública, deve ser observado em todas as relações jurídicas, mas aplicável somente às de consumo.
Tem-se fato certo, hoje, que os contratos de abertura de crédito em conta-corrente sujeitam-se ao CDC, senão pela relação de consumo típica (art. 2.º c/c art. 3.º, CDC), então pela equiparação legal (art. 29, CDC).
Dentre os princípios que orientam o sistema de proteção ao consumidor encontra-se a facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6.º, VIII, CDC).
Quando o consumidor se depara com a ação monitória, entretanto, há uma inversão do ônus da prova, que ocorre pela técnica do deslocamento da efetividade do contraditório, incumbindo-lhe provar que o documento a que se pretende dar executividade não é líquido ou certo, bem como onde, quando e como ocorreram as ilegalidades e/ou abusividades que alegar.
Nessa esteira de raciocínio, incumbe-lhe arrolar testemunhas, efetuar cálculos, perícias e discriminar ao juízo o que foi efetivamente cobrado ilegalmente e/ou a maior pelo banco.
Há, portanto, uma inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor, vez que a ele incumbe alegar e provar, inclusive, as nulidades (p. ex.: art. 51, CDC), que deveriam ser conhecidas de ofício pelos magistrados, mas que não o são.
O banco aposta, assim, na inércia do consumidor para dar eficácia ao documento que, caso estivesse fundamentando uma ação de cobrança, necessitaria da prova de sua certeza e liquidez.
Conclusões
São três os motivos que levam ao estudioso do direito a negar a ação monitória como instrumento de cobrança dos contratos de abertura de crédito em conta-corrente:
a) a falta de certeza do contrato de abertura de crédito em conta-corrente:
Não existem argumentos capazes de convencer do contrário. Embora o contrato especifique cláusulas e imperativos ao consumidor/cliente bancário, a enormidade de abusos e infrações às mais diversas leis levam a crer que tal fato não pode convalidá-lo como documento dotado de certeza.
A verdade é que não há contrato bancário que cumpra a lei. Todos são textos longos, de difícil leitura e freqüentemente em cores que cansam a visão e dificultam ao consumidor assimilar o conteúdo[11]. E, normalmente, não cumprem o pactuado, como é exemplo a sempre presente capitalização, em especial, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente.
b) a falta de liquidez do contrato de abertura de crédito em conta-corrente:
São duas situações distintas:
Na primeira, em que o banco não junta os extratos correspondentes a todo o período contratual, desde o contrato originário (incluindo este), passado pelos contratos subsequentes até a rescisão, com os extratos respectivos.
Parece que fica muito claro, nesse primeiro exemplo, mesmo àqueles que forçam o entendimento para aceitar a ação monitória como instrumento para cobrança de contrato de abertura de crédito em conta-corrente, que não há documento líquido para sustentar a conversão do contrato em título executivo.[12]
A segunda situação e que nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente também configurará sua falta de liquidez ocorre quando há a juntada de todos os documentos (contratos, extratos, etc.).
Importante consignar novamente que essa iliquidez já havia sido unanimemente declarada pelos Tribunais no que consistia à Execução (súmula 233 do STJ). Se não era líquido para executar, por que tornou-se líquido na ação monitória?
Já estão consignadas as razões no desafio lançado anteriormente: é impossível se encontrar através de simples cálculos aritméticos, ainda mais no juízo de "mini-cognição" da ação monitória, as taxas de juros praticadas e demais encargos, sempre ilegais e em não raras vezes em ofensa ao próprio contrato.
Vale asseverar: a natureza dos extratos é a mesma! O que mudou foi o instrumento de exercício da tutela, instrumento este que, como a ação executiva, exige um título formal, líquido e certo para que lhe seja dada a executividade necessária para aparelhar a execução.
c) a inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor.
O principal fundamento a que seja a ação monitória negada de plano nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente diz respeito à infração ao Código de Defesa do Consumidor.
Veja-se onde chegamos: tem-se um título que é incerto, é ilíquido e, ainda, compete ao Consumidor fazer a prova disso!
As normas, preceitos e princípios do direito do consumidor são de ordem pública e interesse social (art. 1.º, CDC) e, portanto, inderrogáveis[13]. A todos, inclusive ao Judiciário, cabe observar suas disposições, mesmo que não sejam invocadas[14].
Como já vimos, ao Embargante cabe o ônus de provar os fatos que levam à desconstituição do contrato de abertura de crédito em conta-corrente como título certo e líquido, como o faria em uma ação ordinária comum, da qual seria o consumidor parte autora.
O princípio de processo civil continua valendo: actore non probante absolvitur reus e, nos embargos ao mandado monitório, o autor é o consumidor.
Toda a artimanha criada resultou em uma interessante situação: sem que se chegasse à alçada do CDC, utilizou-se de um artifício legal para deixá-lo de lado e passar ao consumidor o ônus de desconstituir o "título". Assim, com a vênia do Judiciário, inverteu-se o ônus da prova contra o consumidor, através da técnica monitória.
Importante esclarecer que em sendo evidente o direito do banco, é possível que este requeira junto ao pedido inicial a antecipação de tutela que, no caso dos direitos evidentes, asseguram a satisfação independentemente da existência do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
O procedimento ordinário (cobrança) resolve todos os problemas aqui expostos: em primeiro lugar, se não houver defesa, compete ao Banco a prova de que o valor cobrado corresponde ao valor devido, com a apresentação de planilhas que demonstrem ao magistrado onde, quando e como foram cobradas as quantias pactuadas.
A função social e as regras de igualdade devem ser trazidas à tona neste momento: ao banco, que dispõe de contadores, economistas e alta rentabilidade em suas operações, é cômodo e barato providenciar essas provas. Já ao consumidor, que raramente dispõe de conhecimentos contábeis ou jurídicos, às vezes pessoa de pouca renda, sujeitar-se à produção de provas, consiste em ofensa aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e ao princípio maior do respeito pela dignidade da pessoa humana.
Notas
1. Súmula 233, STJ: O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.
2. Súmula 247, STJ: O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória.
3. Para o desenvolvimento deste pequeno artigo, será priorizada a ação monitória para pagamento de soma em dinheiro, que é a utilizada para cobrança nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente. Embora interessante, não se mostra pertinente a abordagem da ação monitória para a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, por fugir do tema a que ora se propõe tratar.
4. Segundo Marinoni, "O legislador da recente reforma processual apostou no procedimento monitório como técnica destinada a evitar o custo do procedimento ordinário e capaz de propiciar a aceleração da realização dos direitos." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2.ed. São Paulo: RT, 1998, p. 106/107). Embora haja a possibilidade do detentor de documento escrito pleitear a entrega de determinado bem móvel ou coisa fungível, tal fato não autoriza a confusão, especialmente porque, salvo nos casos em que caberá o acautelamento do direito (art. 461, §3.º, CPC), o autor deverá esperar até o fim da demanda para ver declarada a certeza do direito. Na tutela monitória, o direito existe e é certo, carecendo apenas de exigibilidade.
5. vide TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999.
6. Os fundamentos são muito bem apresentados por Marinoni: "Se o tempo é a dimensão fundamental da vida humana e se o bem perseguido no processo interfere na felicidade do litigante que o reivindica, é certo que a demora do processo gera, no mínimo, infelicidade pessoal e angústia e reduz as expectativas de uma vida mais feliz (ou menos infeliz)." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2.ed. São Paulo: RT, 1998, p. 17).
7. "...nesta fase não há certeza, nem mesmo aquela certeza provisória advinda do título executivo extrajudicial, de que existe uma dívida a ser paga." (CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória: comentários e prática forense. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 54).
8. Princípio da adequação, pelo qual o instrumento escolhido para exercitar o direito material deve ser o mais adequado às pretensões. Em exemplo extremo, não se pode propor ação de cobrança visando a separação de um casal, tampouco usucapião objetivando a sustação de protesto. Em relação mais íntima, é mais adequado que se proponha ação pelo célere rito executivo para o cheque emitido há cinco meses, pelo rito especial (monitório), de cognição sumária, para o cheque emitido há um ano e de cognição exauriente, necessitando de prova da dívida inscrita no cheque, quando este tiver sido emitido há três anos.
9. O Ministro Eduardo Ribeiro, em solução conciliadora, defende que "Embora na ação monitória não se requeira a comprovação da certeza, exigibilidade e liquidez do débito nos moldes do processo de execução, essa prova deve ser feita, ainda que indiretamente e por meio de cognição sumária, mediante os documentos que instruem a inicial e atestam a narrativa nela contida, pois o seu objetivo é a constituição de título executivo que só pode ser alcançada com a indicação precisa do valor que se pleiteia." (in REsp 147.548/MG).
10. "Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. I, p. 423/424).
11. Ao tratar das Condições Gerais do Contrato (CONDGs), inclusas nos contratos, Cláudia Lima Marques traz um exemplo atual: "Isto é, não basta a simples menção que CONDGs vão ser usadas no contrato, é necessário que o homem comum possa ler e entender o que significam aquelas cláusulas, quais as obrigações e os direitos que está aceitando (assim também a contrario sensu, art. 46, in fine, do Código brasileiro). Relembre-se aqui, que não raramente o vendedor procura introduzir as CONDGs de um modo um pouco furtivo: um texto impresso em letras pequenas, de cor verde, um texto longo, de difícil leitura, impresso no verso de documentos (grifamos). Nesse sentido, a exigência do CDC de maior transparência (veja art. 4.º, caput e art. 46). (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 64).
12. Nesse sentido, em caso semelhante, a Quarta Turma do STJ decidiu que "tal extrato, contudo, cumpre seja elaborado de forma discriminada, com emprego de rubricas adequadas (específicas), e de molde a abranger todo o período transcorrido entre a data da celebração do ajuste e a do ajuizamento da execução, possibilitando, assim, a aferição da sua exata correspondência com o que pactuado e permitindo a impugnação, em sede de embargos do devedor, dos lançamentos efetuados de modo abusivo, em descompasso com as estipulações contratuais." (REsp 163.886/RS, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira).
13. "Por fim, ainda neste tópico, destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e interesse social, o que equivale a dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, (...)"(GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 24).
14. O princípio iuri novit curia (dami facto dabo tibi jus) informa o processo civil, em especial, as normas de direito do consumidor.
Bibliografia
ALVIM, José Eduardo Carreira. Procedimento monitório. Curitiba: Juruá, 1995.
CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória: comentários e prática forense. Rio de Janeiro: Aide, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2.ed. São Paulo: RT, 1998.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 3.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol. I.
TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999.
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