Nos termos do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, a pena deve ser agravada de um terço até metade "se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma".
E quando se trata de arma de brinquedo ("arma finta")?
Há duas orientações:
1.ª) o emprego de arma de brinquedo não agrava a pena do roubo: RT, 580/464, 591/360 e 667/305; JTACrimSP, 76/283, 72/23, 73/222, 75/54 e 202 e 99/275; STF, HC n. 69.515, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 12.3.1993, p. 3561; RT, 705/416;
2.ª) o roubo é agravado: RTJ, 106/838, 109/285, 91/179, 95/299 e 103/443; RJTJSP, 14/488 e 40/367; RT, 540/419, 553/349, 555/377, 576/480, 588/439 e 592/434; JTACrimSP, 66/257, 67/258, 69/242 e 79/447; Justitia, 105/181; JTJ, 164/321. Era a orientação da Súmula n. 174 do STJ:
"No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena".
Sempre entendemos que o emprego de arma de brinquedo não aumenta a pena do crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples, sendo inadequada a Súmula n. 174. Nossa argumentação se fundamenta no sistema da tipicidade. O CP somente agrava a pena do delito quando o sujeito emprega arma. Revólver de brinquedo não é arma[1]. Logo, o fato é atípico diante da circunstância. Caso contrário, por coerência, o porte de revólver de brinquedo constituiria o crime do art. 10, caput, da Lei n. 9.437, de 20.2.1997 (porte ilegal de arma de fogo). Se, no roubo, configura a circunstância "arma", por que não constituiria a elementar do crime especial? Como disse o Ministro Sepúlveda Pertence no HC n. 69.515, julgado pela 1.ª Turma do STF, em 1.º.12.1992, "a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora" à tese de que o roubo, na espécie, é circunstanciado[2].
A Terceira Seção do STJ, no REsp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174, considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da referida circunstância de exasperação da pena:
1.º) fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade);
2.º) configura bis in idem;
3.º) deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59 do CP);
4.º) lesa o princípio da proporcionalidade[3].
De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a segunda orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer, no roubo agravado pelo concurso de pessoas, o concurso material entre esse tipo e o crime de utilização de arma de brinquedo na execução do fato (art. 10, § 1.º, II, da Lei n. 9.437/97). Se isso ocorrer, teremos a seguinte situação: se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena mínima abstrata será de 5 anos e 4 meses de reclusão (art. 157, § 2.º, I e II, do CP); se roubarem com revólver de brinquedo, aplicando-se a regra do concurso material, a pena mínima abstrata será maior, qual seja, 6 anos e 4 meses de privação da liberdade (5 anos e 4 meses pelo roubo agravado pelo concurso de pessoas e 1 ano pelo crime da lei especial). Então, se os assaltantes receberem a mensagem, irão usar somente armas verdadeiras.
Notas
1. Se revólver de brinquedo fosse arma, haveria roubo agravado pelo concurso de pessoas se o assaltante estivesse acompanhado, em seu carro, de um boneco inflável?
2. DJU, 12.3.1993, p. 3561.
3. GOMES, Luiz Flávio. STJ cancela Súmula 174: Arma de brinquedo não agrava o roubo. São Paulo: IBCCrim, 27.9.2001. Disponível em: <www.direitocriminal.com.br>. O autor alinha outras conclusões do acórdão.