Nos termos do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, a pena deve ser agravada de um terço até metade "se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma".

E quando se trata de arma de brinquedo ("arma finta")?

Há duas orientações:

1.ª) o emprego de arma de brinquedo não agrava a pena do roubo: RT, 580/464, 591/360 e 667/305; JTACrimSP, 76/283, 72/23, 73/222, 75/54 e 202 e 99/275; STF, HC n. 69.515, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 12.3.1993, p. 3561; RT, 705/416;

2.ª) o roubo é agravado: RTJ, 106/838, 109/285, 91/179, 95/299 e 103/443; RJTJSP, 14/488 e 40/367; RT, 540/419, 553/349, 555/377, 576/480, 588/439 e 592/434; JTACrimSP, 66/257, 67/258, 69/242 e 79/447; Justitia, 105/181; JTJ, 164/321. Era a orientação da Súmula n. 174 do STJ:

"No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena".

Sempre entendemos que o emprego de arma de brinquedo não aumenta a pena do crime de roubo, respondendo o sujeito pelo tipo simples, sendo inadequada a Súmula n. 174. Nossa argumentação se fundamenta no sistema da tipicidade. O CP somente agrava a pena do delito quando o sujeito emprega arma. Revólver de brinquedo não é arma[1]. Logo, o fato é atípico diante da circunstância. Caso contrário, por coerência, o porte de revólver de brinquedo constituiria o crime do art. 10, caput, da Lei n. 9.437, de 20.2.1997 (porte ilegal de arma de fogo). Se, no roubo, configura a circunstância "arma", por que não constituiria a elementar do crime especial? Como disse o Ministro Sepúlveda Pertence no HC n. 69.515, julgado pela 1.ª Turma do STF, em 1.º.12.1992, "a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora" à tese de que o roubo, na espécie, é circunstanciado[2].

A Terceira Seção do STJ, no REsp n. 213.054, de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula n. 174, considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da referida circunstância de exasperação da pena:

1.º) fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade);

2.º) configura bis in idem;

3.º) deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59 do CP);

4.º) lesa o princípio da proporcionalidade[3].

De notar-se que a decisão apenas cancelou a referida Súmula, não havendo impedimento a que juízes e tribunais ainda continuem adotando a segunda orientação, que determina o agravamento da pena. Além disso, há o perigo de que, cancelada a mencionada Súmula, venham a reconhecer, no roubo agravado pelo concurso de pessoas, o concurso material entre esse tipo e o crime de utilização de arma de brinquedo na execução do fato (art. 10, § 1.º, II, da Lei n. 9.437/97). Se isso ocorrer, teremos a seguinte situação: se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena mínima abstrata será de 5 anos e 4 meses de reclusão (art. 157, § 2.º, I e II, do CP); se roubarem com revólver de brinquedo, aplicando-se a regra do concurso material, a pena mínima abstrata será maior, qual seja, 6 anos e 4 meses de privação da liberdade (5 anos e 4 meses pelo roubo agravado pelo concurso de pessoas e 1 ano pelo crime da lei especial). Então, se os assaltantes receberem a mensagem, irão usar somente armas verdadeiras.


Notas

1. Se revólver de brinquedo fosse arma, haveria roubo agravado pelo concurso de pessoas se o assaltante estivesse acompanhado, em seu carro, de um boneco inflável?

2. DJU, 12.3.1993, p. 3561.

3. GOMES, Luiz Flávio. STJ cancela Súmula 174: Arma de brinquedo não agrava o roubo. São Paulo: IBCCrim, 27.9.2001. Disponível em: <www.direitocriminal.com.br>. O autor alinha outras conclusões do acórdão.


Autor

  • Damásio E. de Jesus

    Damásio E. de Jesus

    advogado em São Paulo, autor de diversas obras, presidente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

    atuou durante 26 anos no Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo se aposentado em 1988 como Procurador de Justiça. Teve papel significativo em trabalhos importantes realizados para o Ministério da Justiça, a Prefeitura da Cidade de São Paulo, a Câmara dos Deputados, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e a Secretaria da Administração Penitenciária do Estado de São Paulo. Com vasto reconhecimento internacional, atuou também como representante brasileiro nas várias sessões organizadas pela Organização das Nações Unidas (ONU) em todo o mundo, onde já discutiu variados temas, a maioria abordando a prevenção ao crime e a justiça penal, os crimes de corrupção nas transações comerciais internacionais, o controle de porte e uso de armas de fogo, entre outros.

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JESUS, Damásio E. de. Cancelada a súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça. Agravação da pena em face do emprego de arma de brinquedo na execução do crime de roubo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2590. Acesso em: 29 out. 2020.

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