O presente artigo tem por fim analisar a necessidade de se observar a reserva de vagas aos portadores de necessidades especais quando da oferta de cargos, mediante processo seletivo simplificado, para contratação temporária de serviços com o Poder Público.
A nossa Constituição Federal de 1988 construiu um sistema de normas garantidoras da proteção e da integração social das pessoas portadoras de deficiência. Nesse passo, determinou ser da competência comum dos entes federados cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, inciso II, da CF) e legislar concorrentemente acerca da proteção e integração social destas (art. 24, inciso XIV).
No campo previdenciário, possibilitou o estabelecimento de critérios diferenciados para a aposentadoria das pessoas deficientes nos regimes próprios e no regime geral de previdência social (art. 40, §4º, inciso I; art. 201, §1º). Garantiu, por meio da assistência social, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, além do recebimento de um salário mínimo de benefício mensal àqueles que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei (art. 203, incisos IV e V).
Assegurou, também, acesso à educação especializada, bem como a inclusão dos jovens em programas de prevenção e integração social (art. 208, inciso III; art. 227, §1º, inciso II). Prescreveu, ainda, que a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (art. 227, §2º; art. 244).
Quanto à integração ao mercado de trabalho, tema que mais nos interessa nesta oportunidade, a Carta da República proibiu qualquer tipo de discriminação às pessoas deficientes e determinou a reserva de percentual das vagas dos cargos e empregos públicos para estas. Vejamos, pois, a redação constitucional:
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência"
“Art.37 (...)
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão"
A Lei federal nº 7.853/89, a qual dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, e dá outras providências, lançou as normas gerais acerca da proteção e integração da pessoa portadora de necessidades especiais.
Referido diploma legislativo, entre outras coisas, determina ao Poder Público que assegure às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos. No que toca ao mercado de trabalho, a legislação de regência estabelece que a Administração Pública deve promover ações que propiciem a inserção, nos setores público e privado, das pessoas portadoras de necessidades especiais, bem como a adoção de legislação que discipline a reserva de mercado de trabalho em favor destas pessoas. Vejamos a dicção legal:
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
(...)
III - na área da formação profissional e do trabalho:
a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;
b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;
c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
Regulamentando a Lei nº 7.853/89, o Decreto federal nº 3.298/99 determina que seja reservado o percentual mínimo de 5% das vagas previstas em concursos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, in verbis:
Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.
§ 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida.
§ 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.
Art. 38. Não se aplica o disposto no artigo anterior nos casos de provimento de:
I - cargo em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração; e
II - cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato.
Mais recentemente, o Presidente da República, por meio do Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, no bojo da qual o Brasil se comprometeu, entre outras coisas, a promover a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, inclusive, empregando-as no setor público. Senão, vejamos:
Artigo 27 Trabalho e emprego 1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;
b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;
c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;
f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;
i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
2.Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.
Apesar de não haver menção expressa à reserva de vagas para portadores de necessidades especiais nos processos seletivos para contratação temporária (art. 37, inciso IX, CF), acreditamos que, diante do sistema de proteção e garantia de integração social destas pessoas criado pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, tal providência se impõe.
É preciso não olvidar, também, que o art. 38 do Decreto nº 3.298/99, acima transcrito, apenas excluiu da obrigatoriedade de reserva de vagas as contratações para cargos em comissão e funções de confiança e para a investidura de cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato, o que equivale a dizer que deve haver reserva de vagas nos processos seletivos para contratação temporária.
A Promotora de Justiça Nidiane Morais Silvano de Andrade teceu importantes considerações acerca da matéria no artigo intitulado "A Reserva de Vagas para Pessoas Portadoras de Deficiência e os Processos Seletivos para Contratações Temporárias[1]", a saber:
"Há ainda uma questão de natureza preponderantemente hermenêutica e interpretativa no que diz respeito à expressão “concurso público” utilizada no Decreto nº 3.298/99, qual seja, a interpretação dos termos legais deve coadunar-se com o objetivo constitucional da reserva de vagas, dando-lhe máxima efetividade e não lhe restringindo injustificadamente o alcance.
Com efeito, a Constituição Federal fala em reserva de percentual dos cargos e empregos públicos, sendo indiferente o fato de o provimento ocorrer na forma efetiva ou temporária. Ainda que temporariamente, uma pessoa aprovada em processo seletivo na maioria das vezes ocupará um cargo de provimento efetivo ou emprego público, seja em virtude de vacância imprevista, seja por ausência do titular motivada por férias, licença saúde, maternidade ou outras razões.
Não há, portanto, nenhum argumento razoável a justificar a diferenciação entre a necessidade de reserva em concursos ou em processos seletivos simplificados. A observância da reserva de vagas e de procedimento especial para a aplicação das provas ao portador de deficiências inegavelmente importa em maior em maior detalhamento do processo seletivo, mas, de forma alguma, inviabiliza a celeridade necessária ao atendimento do interesse do público.
(...)
A expressão “concurso” adotada pelas leis deve ser interpretada em sua acepção ampla, incluído qualquer seleção, simplificada ou não, para preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas, exceto cargos em comissão ou função de confiança, de livre nomeação e exoneração, e aqueles que exijam aptidão plena do candidato
Somente esse entendimento convive com os postulados de hermenêutica constitucional, haja vista que não se interpreta a Magna Carta a partir da lei. 'O postulado da supremacia da Constituição repele todo o tipo de interpretação que venha de baixo, é dizer, repele toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei' (BASTOS, 1999, pág. 102).
Seguindo essa esteira, recentemente, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no bojo da Remessa Necessária nº 2009.019237-9, confirmou sentença de juiz de 1º grau que anulou processo seletivo para contratação temporária para município daquele estado em razão da inexistência de previsão no edital de reserva de vagas para portadores de necessidades especiais. O julgador argumentou que o fato de não haver lei municipal determinando a reserva de vagas não pode legitimar a omissão do município, diante das normas constitucionais e federais acerca da temática. Vejamos, então, a ementa e trecho do acórdão:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. "LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDISCUTIBILIDADE DA AFIRMAÇÃO, MORMENTE SE PROPOSTA A AÇÃO EM DEFESA DE FAVORECIMENTO CONSTITUCIONAL DIRIGIDO, DENTRE OUTRAS, ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. LEI 7.347/1985, A QUE FAZ REMISSÃO A LEI 7.853/1989" (REsp. 74235/RS, rel. Min. José Dantas). CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EDITAL QUE INSTAURA PROCESSO SELETIVO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES, SEM, TODAVIA, A RESERVA DE PERCENTUAL MÍNIMO PARA OS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. NULIDADE DO ATO BEM PRONUNCIADA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. REEXAME DESPROVIDO".
"Em princípio, possível a alegação de se tratar de norma de eficácia contida. No entanto, como bem observado pelo Parquet na peça vestibular, a ausência de previsão da reserva de vagas na lei municipal em nada impede a aplicação do comando constitucional, uma vez que a ordem dirigida à Administração Pública encontra-se expressa no texto da Constituição Federal, além de contar com disposições infraconstitucionais específicas tanto na esfera federal quanto na estadual catarinense, dando-se, assim, integral aplicabilidade à norma constitucional.
A respeito da plena possibilidade da previsão de vagas para portadores de deficiência física pela municipalidade, trecho inclusive já sido transcrito na decisão que antecipou os efeitos da tutela, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mais especificamente do corpo do acórdão de julgamento do RMS n. 2521, da relatoria do Ministro Cid Flaquer Scartezzini (15/12/1997):
'É da tradição jurídica brasileira, desgraçamente, o vezo de postergar a aplicação de normas constitucionais sob a alegação, algumas vezes manifestamente improcedente, de ausência de regulamentação. Evidentemente, em muitas hipóteses é de todo impossível a execução plena da norma constitucional sem a interposição de uma outra norma, entre o seu enunciado e a concreção a que visa' (CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AYRES DE BRITO. "Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais." São paulo, Saraiva, 1982. Pág. 35).
Porém, quando presentes os elementos mínimos necessários à concretização da norma - ainda que parcimoniosos ou até precários - o que se deve é dar vida à Constituição".
Desta maneira, certo que no caso em tela a Administração Pública Municipal não pode se valer da hedionda desculpa da ausência de lei municipal específica com a previsão das vagas ora em comento, uma vez que basta que se paute pelos parâmetros federal ou estadual e faça constar no edital - que nada mais vem a ser do que a lei de regência do certame, como é mais do que reconhecido - o percentual que entende atender a exigência constitucional, dentro da razoabilidade, tudo isso já exposto na decisão concessiva da medida in limine litis pleiteada (fls. 16/20)".
Por todo o exposto, acreditamos que a expressão concurso público contida no art. 37 do Decreto nº 3.298/99 deve ser interpretada de forma ampla, de modo a incluir a obrigação de reserva de vagas para deficientes nos processos seletivos para contratação temporária.
No entanto, é importante lembrar que a reserva de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos deve observar o princípio da razoabilidade, os limites estabelecidos em lei e a viabilidade de tal providência.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MS nº 26.310/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, publicado no DJe de 31/10/07, fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência física deve-se ater aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, reconhecendo a impossibilidade de arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas, nos seguintes termos:
CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.(MS 26310, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007, DJe-134 DIVULG 30-10-2007 PUBLIC 31-10-2007 DJ 31-10-2007 PP-00078 EMENT VOL-02296-01 PP-00071 RTJ VOL-00202-03 PP-01134 RB v. 19, n. 529, 2007, p. 34-36)
Para melhor entendimento da matéria, de bom alvitre a transcrição de trecho do voto do relator:
A regra é a feitura de concurso público, concorrendo os candidatos em igualdade de situação – inciso II do artigo 37 da Carta da República. O inciso VIII do mesmo artigo preceitua que ‘a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão’. A Lei nº 7.853/89 versou a percentagem mínima de cinco por cento e a Lei nº 8.112/90 veio a estabelecer o máximo de vinte por cento de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência física.
Ora, considerado o total de vagas no caso – duas –, não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máxima de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não-distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinqüenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade.
Há de se conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário, consubstanciando exceção a separação de vagas para um certo segmento. A eficácia do que versado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal pressupõe campo propício a ter-se, com a incidência do percentual concernente à reserva para portadores de deficiência sobre cargos e empregos públicos previstos em lei, resultado a desaguar em certo número de vagas, e isso não ocorre quando existentes apenas duas. Daí concluir pela improcedência do inconformismo retratado na inicial, razão pela qual indefiro a ordem.
O mesmo entendimento foi repetido nos seguintes julgados:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. Arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número inteiro subsequente. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que a reserva de vagas para portadores de deficiência deve ater-se aos limites da lei, na medida da viabilidade das vagas oferecidas, não sendo possível seu arredondamento no caso de majoração das porcentagens mínima e máxima previstas. 2. Agravo regimental não provido.(RE 440988 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 29-03-2012 PUBLIC 30-03-2012)
EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Administrativo. Concurso Público. Reserva de vagas para portadores de deficiência. 3. Artigo 37, VIII, da Constituição Federal. 4. Impossibilidade de arredondamento do coeficiente fracionário para o primeiro número inteiro subsequente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 408727 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-05 PP-00979)
Assim, em conformidade, notadamente, com os arts. 7º, inciso XXXI, e 37, inciso VIII, ambos da CF, com o art. 2º da Lei nº 7.853/89, com os arts. 37 e 38 do Decreto nº 3.298/99, concluímos no sentido de que devem ser aplicadas as normas que garantem aos portadores de deficiência a reserva de vagas nos concursos públicos também aos processos seletivos para contratação temporária.
BIBLIOGRAFIA:
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DRIETO CONSTITUCIONAL. 8ed. 2013. Saraiva, 2013.
MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 29ed. Atlas. 2013
ANDRADE, Nidiane Morais Silvano de. A Reserva de Vagas para Pessoas Portadoras de Deficiência e os Processos Seletivos para Contratações Temporárias. Disponível em: < http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/41/docs/comentario_a_jurisprudencia__reserva_vagas_para_andrade.pdf>
Nota
[1] ANDRADE, Nidiane Morais Silvano de. A Reserva de Vagas para Pessoas Portadoras de Deficiência e os Processos Seletivos para Contratações Temporárias. Disponível em: < http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/41/docs/comentario_a_jurisprudencia__reserva_vagas_para_andrade.pdf>