Tema de relevo refere-se às hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento no projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro.
Tal como posto até o momento, o artigo 1028 do NCPC lista em seus vinte incisos as espécies de decisões interlocutórias que poderão ser impugnadas por agravo de instrumento. Quanto às demais interlocutórias, os parágrafos 1º e 2º do artigo 1022 estipulam que a impugnação será feita mediante protesto da parte inconformada, que deverá ser apresentado no primeiro momento em que a esta couber falar nos autos, sob pena de preclusão, impondo ainda que as razões do referido protesto sejam renovadas na apelação ou nas contrarrazões de apelação.
Embora o referido artigo 1028 faça ressalva quanto ao cabimento do AI em “outras hipóteses previstas em lei”, a ratio haurida da leitura conjugada destes dois artigos aponta para uma clara opção legislativa no sentido de que as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento sejam taxativas, o que significa dizer que o Código foi pensado para que a irrecorribilidade imediata das interlocutórias, enquanto subprincípio da oralidade, passe a ser a regra[1].
O primeiro aspecto a ser considerado é que acadêmica e doutrinariamente poder-se-á falar de uma irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias como regra geral. Entretanto, os que lidam com o processo do dia-a-dia sabem que o grosso do trabalho dos tribunais, no que diz com o AI, tem relação direta com a impugnação das interlocutórias que tratam do pedido de antecipação dos efeitos da tutela e cautelares. E, em relação a estas, a possibilidade de a parte apresentar seu inconformismo imediatamente ao tribunal restou plenamente resguardado logo no inciso I do artigo 1028, que assegura o cabimento do agravo de instrumento “contra decisão interlocutória que conceder, negar, modificar ou revogar tutela antecipada”.
Dizendo de outro modo, o ato judicial que, sob um viés quantitativo e qualitativo, é aquele de maior relevância para a interposição do recurso por instrumento continua plenamente recorrível, o que indica que, na prática, os tribunais continuarão abarrotados de agravos de instrumento para julgar, afora os dezenove outros incisos do artigo em comento.
A alteração da sistemática atual e o consequente fim do agravo na modalidade retida obrigará que os tribunais digam em todos os casos se o juízo a quo errou ou acertou ao decidir sobre a tutela antecipada, uma vez que já não será possível a conversão do recurso em agravo retido. Mais trabalho para as cortes, pois é inegável que a carga argumentativa de uma decisão que confirma ou reforma a antecipação dos efeitos da tutela é significativamente maior que a da decisão que tão-somente converte o AI em retido.
De todo modo, ter-se-á, a prevalecer o atual texto, uma inegável limitação ao uso do agravo de instrumento, tendo o projeto identificado, nos incisos do artigo 1028 – e onde mais expressamente estiver previsto o cabimento do recurso aqui estudado –, as decisões capazes de gerar à parte risco de lesão grave e/ou de difícil reparação, contra as quais caberá o recurso. Para as outras decisões interlocutórias deverá a parte apresentar o chamado protesto antipreclusivo.
Trata-se de alteração que de certa forma aproxima o processo civil do processo trabalhista – onde as figuras da irrecorribilidade imediata das interlocutórias e do protesto antipreclusivo são realidade de há muito – e que, como não poderia deixar de ser, já gerou reações acaloradas[2].
A crítica mais dura que se faz é que a nova sistemática não resguarda o interesse da parte em todos os casos de urgência, como acontece hoje. Pense-se, por exemplo, em decisão que indefere a produção de prova testemunhal. Tal decisão, porque capaz de gerar à parte risco de lesão grave[3], e que por isso mesmo é atacável por agravo de instrumento, será impugnável, a prevalecer o texto atual, tão-somente pelo protesto, tendo sua análise postergada para eventual julgamento da apelação.
Paira no horizonte o risco real de se ter um revigoramento do uso do mandado de segurança como sucedâneo recursal/recurso impróprio nestes casos de urgência não-recorríveis de plano.
Poder-se-á tentar alargar as hipóteses de cabimento na via interpretativa. É o que provavelmente ocorrerá quanto à decisão que posterga a análise do pedido de medida liminar, que não é prevista no rol do citado art. 1028 – sendo irrecorrível de imediato, portanto – e que possivelmente será equiparada à decisão que nega a tutela antecipada (inciso I do art. 1028) para fins de cabimento do AI[4].
É preciso ter em mente, contudo, e como já dito alhures, que a escolha legislativa autoriza a que se fale, ao menos no âmbito acadêmico/doutrinário, em uma regra geral de irrecorribilidade imediata das interlocutórias.
Num cenário como este, o rol do art. 1028, por conter em si as exceções a esta regra geral, não comportará interpretação extensiva/ampliativa, já que a exceção, em direito, interpreta-se de forma restritiva. E é justamente por isso que o artifício interpretativo noticiado acima encontrará uma natural limitação na própria teoria da interpretação jurídica, não se admitindo, por exemplo, que seja ampliada a hipótese de cabimento de AI prevista no inciso XIX do art. 1028 do NCPC [“Além das hipóteses previstas em lei, cabe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que: [...] XIX – indeferir prova pericial”] para alcançar também a prova testemunhal.
Digno de nota é que a taxatividade das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento era uma realidade no Código de Processo Civil de 1939. Recorda-nos o professor Juvêncio Vasconcelos Viana, todavia, que esta tentativa de exaurir na lei todas as situações agraváveis de instrumento era criticada desde aquela época. “Sugeria-se, então, o cabimento amplo do agravo de instrumento contra quaisquer decisões interlocutória – como acabou acontecendo no Código de Processo de 1973 –, ou que, ao menos, se tivesse um recurso contra aquelas situações de perigo de dano”[5].
Parecem ter razão aqueles que dizem de um caráter cíclico da história. E esta mesma história, a prevalecer esta limitação na versão final da Lei, cuidará em dizer do erro ou do acerto deste aparente retorno ao passado.
Notas
[1] Conforme Fredie Didier Jr., esta era a exata tônica do discurso da Comissão de Juristas responsável pela redação do anteprojeto do NCPC. A respeito desta afirmação do processualista baiano, cf. “Preclusão e decisão interlocutória. Anteprojeto do Novo CPC. Análise da proposta da Comissão”.
[2] Relatório elaborado por especialistas em Processo Civil convidados pelo professor Ives Gandra da Silva Martins (foto), presidente do Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio, Bens e Serviços de São Paulo (Fecomércio-SP), enviado ao relator da reforma na Câmara dos Deputados, apontou a matéria como “uma das mais graves” do projeto, por "ofender o direito constitucional do acesso à Justiça".
[3] Em que pese a existência de divergência quanto a esta conclusão, é assim que pensa parte da doutrina e dos tribunais. Nesse sentido, e a título meramente exemplificativo, cf. o que decidido pelo TJ-SP no AI nº 0217302-43.2009.8.26.0002.
[4] Este, a propósito, é o teor de enunciado aprovado no Encontro de Jovens Processualistas, realizado nos dias 08 e 09 de novembro de 2013 na cidade de Salvador-BA.
[5] In “História do Processo: uma análise do Código de Processo Civil de 1939 sob o prisma terminológico”.