I – INTRODUÇÃO
O acesso à justiça não significa tão somente o uso da via judicial, com a única e exclusiva finalidade repressiva, para buscar a solução dos conflitos jurídicos. De uma forma mais ampla, o acesso à justiça pode ser alcançado de diversas formas, por variados e legítimos meios, e ainda ter natureza preventiva, repressiva ou reparatória. Serão objeto do presente, sob enfoque dos interesses metaindividuais, as ondas renovatórias do acesso à justiça.
II – A EXPRESSÃO ACESSO À JUSTIÇA
De acordo com Antônio Hermam V. Benjamin[1], a expressão acesso à justiça pode ser definida de três formas: I) em sentido restrito, diz respeito ao “acesso à tutela jurisdicional” de direitos - acesso a um juiz natural para a composição de litígios; II) em sentido mais amplo, embora insuficiente, refere-se ao “acesso à tutela”, jurisdicional ou não, de direitos – acesso a mecanismos de solução de conflitos, judiciais ou extrajudiciais; e III) em acepção integral, significa “acesso ao Direito” – acesso à ordem jurídica justa, conhecida e implementável.
O acesso à justiça é direito fundamental previsto no artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que visa assegurar não somente os direitos individuais, como os coletivos em sentido amplo. Trata-se de “direito social fundamental”[2] de capital importância na atual sociedade, objeto principal da moderna processualística, haja vista que na ausência de instrumentos adequados para a proteção dos direitos proclamados, não há falar-se em acesso efetivo à justiça. É ponto central que tem inovado o pensamento jurídico, com objetivo de superar as falhas do positivismo neutralizante que por muito tempo “só serviu para afastar o Estado de seu mister, a democracia do seu verdadeiro sentido e a justiça da realidade social.”[3]
III – AS TRÊS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO À JUSTIÇA
Mauro Cappelletti e Bryant Garth[4], na célebre obra “Acesso à justiça”, dividiram em três ondas os principais movimentos renovatórios do acesso à justiça. A primeira onda diz respeito à assistência judiciária aos pobres e está relacionada ao obstáculo econômico do acesso à justiça. A segunda onda refere-se à representação dos interesses difusos em juízo e visa contornar o obstáculo organizacional do acesso à justiça. A terceira onda, denominada de “o enfoque do acesso à justiça”, detém a concepção mais ampla de acesso à justiça e tem como escopo instituir técnicas processuais adequadas e melhor preparar estudantes e aplicadores do direito.
No Brasil, a primeira onda renovatória do acesso à justiça ganhou consistência jurídica com a entrada em vigor da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950[5] e, mais de quarenta anos após, com a instituição da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, por meio da Lei Complementar 80, de 12 de janeiro de 1994[6].
Hoje, com a Constituição Federal de 1988, a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos está inserida no catálogo dos direitos e garantias fundamentais, mais precisamente no inciso LXXIV do artigo 5.º.
A Defensoria Pública foi consagrada no artigo 134 da Constituição como “instituição essencial à função jurisdicional do Estado” e, por ser uma garantia institucional, não pode ser suprimida do ordenamento jurídico[7].
Como é cediço, a primeira onda de reforma do processo civil não foi suficiente para resolver todos os problemas de acesso à justiça. Tampouco a instituição dos Juizados Especiais – os quais fazem parte da terceira onda do acesso à justiça -, inicialmente pela Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984[8], e, mais recentemente, por meio das Leis 9.099, de 26 de setembro de 1995[9], e 10.259, de 12 de julho de 2001[10], em que se chegou a permitir o acesso à tutela jurisdicional em primeiro grau sem a exigência de participação de advogado, conseguiu solucionar o referido problema.[11] Isso porque o maior obstáculo de acesso à justiça não é meramente econômico, e sim psicológico e cultural.
De acordo com Boaventura de Souza Santos[12], dados estatísticos indicam que os brasileiros menos favorecidos economicamente, mesmo quando crêem ter direito a algo, mostram-se arredios e desconfiados. Em decorrência disso, não procuram assistência jurídica gratuita, não buscam a solução do conflito por meio de juizados especiais e muito menos promovem a cabível ação legal. Afirmou o citado escritor:
(...) dois fatores parecem explicar esta desconfiança ou esta resignação: por um lado, experiências anteriores com a justiça de que resultou uma alienação em relação ao mundo jurídico (uma reação compreensível à luz dos estudos que revelam ser grande a diferença de qualidade entre os serviços advocatícios prestados às classes de maiores recursos e os prestados às classes de menores recursos), por outro lado, uma situação geral de dependência e de insegurança que produz o temor de represálias se se recorrer aos tribunais.[13]
Com objetivo de contornar o problema acima exposto, ao menos no que tange aos interesses metaindividuais, procurou-se desenvolver regras processuais que possibilitassem a alguns entes que, “dispondo de maiores recursos e gozando dos benefícios de organização”[14], pudessem enfrentar, em melhores condições, os temidos adversários. A tais entes estariam abertas as portas para a “participação popular judicial”[15], uma das possíveis manifestações da cidadania participativa, que é um dos fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito[16]. Para tanto, fez-se mister a criação de normas próprias de um processo de massa, de modo a operar uma verdadeira “insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico”.[17]
De acordo com Antônio Herman V. Benjamin, as normas do processo civil tradicional que não se adequariam ao processo de massa seriam aquelas ligadas ao:
a) o princípio dispositivo, que "enseja ao autor a definição da lide, como desejar", ou, dito melhor, entregando "a sorte do processo, em certos aspectos, à vontade dos litigantes"; b) o princípio da demanda, significando que a invocação da tutela jurisdicional é um direito de cunho individual, dependendo no resguardo dos interesses em conflito da própria e exclusiva iniciativa (livre) do sujeito--titular, vedada, salvo casos extremados, à atuação ex officio do juiz; c) o princípio da isonomia (paridade processual), segundo o qual, na fórmula constitucional clássica, as partes são consideradas iguais perante o Juiz, não podendo autor e réu terem tratamento desigual; d) a regra do nul ne plaide par procureur, pela qual a ninguém é lícito, normalmente, postular em seu próprio nome direito alheio, ressalvadas, a conta-gotas, algumas exceções de legitimação anômala; e, por último, e) o princípio da autoridade limitada da coisa julgada, determinando que a decisão judicial, como regra, só atinge as partes processualmente representadas, não afetando terceiros, estranhos ao processo.[18] (grifou-se)
Nessa perspectiva, tornou-se necessário rever radicalmente algumas regras do processo civil clássico, tais como a legitimidade ativa, o litisconsórcio, a coisa julgada, a liquidação de sentença e as despesas com o processo, de maneira a torná-las adequadas à representação em juízo dos interesses de massa e a estimular a participação popular judicial.
De uma forma mais avançada, passou-se a sustentar a insuficiência do sistema processual patrimonialista clássico, segundo o qual todas as lesões a direitos poderiam ser reduzidas à pecúnia. Essa crença na patrimonialidade dos direitos lesados proveio da doutrina do século XIX, que vislumbrava o surgimento do direito de ação somente se houvesse efetiva violação, sem reconhecer a importância de se agir antes de ocorrido o dano.
Em se tratando de direitos transindividuais relacionados à vida, ao meio ambiente, ao consumidor, ao idoso, à criança e ao adolescente, enfim, à dignidade da pessoa humana, a condenação em pecúnia deve ser algo a ser analisado subsidiariamente, pois, na atual “sociedade de risco”[19], onde impera a “irresponsabilidade organizada”[20], induvidosamente são mais importantes a precaução e a prevenção, bem como a existência de mecanismos e técnicas processuais adequados à consecução dessas finalidades.
Nesse sentido, sustenta a moderna doutrina, de forma veemente, a crise da sentença condenatória e a insuficiência das técnicas de tutelas oferecidas pela classificação trinária de Liebman.[21]
No que diz respeito à ação popular - regulamentada pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965[22] –, entendida por muito tempo como o mais moderno instrumento processual para a tutela de alguns direitos metaindividuais, cumpre dizer que, depois de séria análise, a doutrina[23] concluiu pela insuficiência desse mecanismo para a proteção dos interesses de massa.
Criticou-se, dentre outros aspectos da ação popular: a) a restrição da legitimidade ativa somente ao cidadão-eleitor, isto é, apenas à pessoa natural em pleno gozo dos seus direitos políticos – artigo 1.º e Súmula 365 do Supremo Tribunal Federal[24]; b) o fato de haver tão-somente dispensado o adiantamento das custas, sem desobrigar o autor sucumbente dos encargos processuais finais – artigo 10, não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme se depreende do seu artigo 5.º, inciso LXXIII, que isentou de custas e ônus de sucumbência o autor de boa-fé; c) o caráter exclusivamente repressivo da ação – artigo 1.º, cuja letra vai de encontro com o direito fundamental do acesso à justiça, constante do inciso XXXV do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988; e d) o objeto de proteção, que não abrange todos os direitos transindividuais, apesar da considerável ampliação concedida pela atual Constituição, sendo, portanto, taxativo. Há de se ressaltar, ainda, o desvirtuamento do uso da ação popular para fins político-partidários e desmoralização, muitas vezes infundada, de agentes públicos.
Os maiores avanços vieram com a entrada em vigor da Lei da Ação Civil Pública, em 1985, e do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, que, conjuntamente, formaram o microssistema processual de tutela dos interesses de massa[25].
Afirmaram Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[26] que esse microssistema integrado abrangeria toda a Lei da Ação Civil Pública[27] e as normas de caráter processual do Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma, em que pese o artigo 21 daquela Lei fazer menção expressa somente à aplicação, no que for cabível, do Título III do mencionado Código, ao regramento da ação civil pública, certo é que tal artigo deve ser interpretado de forma teleológica, e não meramente gramatical.
Por meio desse raciocínio, integraria o referido microssistema, por exemplo, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6.º do Título I daquele Código. Importa lembrar que esse microssistema serve para tutelar qualquer interesse supra-individual[28], porquanto o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, concedeu máxima amplitude ao objeto de proteção da ação civil pública.
A Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, traz mecanismos de atuação jurisdicional de urgência, como a possibilidade de ajuizamento de ação cautelar, prevista em seu artigo 4.º, bem como a concessão de liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, conforme o caso, de acordo com o disposto no artigo 12, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil[29].
A supramencionada lei apresenta, ainda, substancial fundamento às tutelas de prevenção e precaução, ao dispor no artigo 11 que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, “o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária”, independentemente de pedido do autor. Convém ressaltar que o artigo 83 do Código do Consumidor, tendo em mente a supramencionada integração, permite sejam utilizadas quaisquer ações para a defesa dos direitos e interesses protegidos pela Lei da Ação Civil Pública, o que torna o microssistema processual de tutela coletiva brasileiro um dos mais evoluídos e completos do mundo.
Os artigos 5.º da Lei da Ação Civil Pública e 82 do Código de Defesa do Consumidor elencam os legitimados ativos para a propositura da ação civil pública. A referida legitimação ativa foi conferida a entes públicos e privados, de forma exclusiva, concorrente e disjuntiva, com o intuito de permitir tanto a participação do Estado, como a da sociedade, na defesa dos interesses metaindividuais, tornando possível, como afirmou José Rubens Morato Leite, o exercício de uma “cidadania participativa e solidária”[30].
Tais legitimados atuarão em nome próprio, não havendo que se falar em procuração para tornar viável a defesa em juízo de direitos transindividuais, uma vez que se trata de regime específico e diferenciado de legitimação ativa[31]. Esse tipo de legitimidade ativa faz com que seja dispensável a participação direta de todas as pessoas que poderão ser beneficiadas por eventual sentença de procedência, de forma que não precisem, em princípio, sofrer os dissabores rituais do processo.
Em relação a essa segunda onda renovatória do acesso à justiça, justificaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer em juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar, numa determinada região – é preciso que haja um “representante adequado” para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam citados individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos. Dessa maneira, outra noção tradicional, a da coisa julgada, precisa ser modificada, de modo a permitir a proteção judicial efetiva dos interesses difusos.[32]
Quanto aos efeitos da coisa julgada em sede de ação civil pública, mostram-se condizentes com o processo de massa e propiciam o acesso coletivo à justiça. O artigo 103[33] do Código de Defesa do Consumidor prevê, de acordo com o direito transindividual em questão, efeitos erga omnes ou ultra partes[34], conforme o julgamento ou com o resultado da prova[35], visando a beneficiar todas as pessoas ameaçadas ou lesadas em seus direitos por determinado acontecimento, promovendo-se uma verdadeira inclusão jurisdicional.
No que diz respeito às despesas com o processo, em caso de improcedência, se a parte autora for associação, esta somente será condenada ao pagamento de honorários de advogado, custas e despesas processuais[36] se esteve de má-fé, nos termos do artigo 18 da Lei da Ação Civil Pública, o que auxilia a contornar obstáculos econômicos do acesso à justiça e abre caminhos para a democracia participativa.
Nesse sentido, afirmou Luiz Guilherme Marinoni:
(...) determinados procedimentos configuram verdadeiros condutos postos à disposição dos cidadãos e de associações legitimadas à proteção de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos para a participação na gestão do bem comum, isto é, na gestão do poder. O uso de tais canais deve ser estimulado, já que representam importantes instrumentos para a realização da democracia participativa; e isto ocorre através das normas que dispensam o pagamento das custas processuais e dos ônus de sucumbência. (...) A dispensa do pagamento de custas processuais e de ônus de sucumbência tem por objetivo não só propiciar o acesso à justiça do menos favorecido, mas também não permitir que o cidadão e a entidade legitimados, respectivamente, à ação popular e à ação coletiva, sintam-se “ameaçados” quando da “decisão” pela propositura da ação.[37]
A terceira onda renovatória do acesso à justiça, por sua vez, é ampla e leva em consideração, dentre outros, o papel do magistrado na condução do processo, com o objetivo de incentivar a sua atuação ativa e direcionada a contornar os obstáculos burocráticos e formalísticos que impedem seja a sua prestação jurisdicional efetiva[38].
A terceira onda propugna que os magistrados abandonem o tradicional papel de mero expectador para serem criativos e inovadores na condução do processo. Nesse sentido, deve o magistrado, por meio da ação civil pública e das técnicas processuais colocadas à sua disposição, fazer valer o seu poder geral de efetivação, buscando os meios idôneos para prestar a tutela adequada, tempestiva e efetiva aos direitos transindividuais, de modo a observar atentamente o cumprimento do disposto no artigo 14 do Código de Processo Civil[39] – contempt of court[40] brasileiro.
Escreveu Ovídio Araújo Baptista da Silva:
Embora se deva reconhecer o inegável mérito das tentativas de ‘modernização’ de nosso processo civil, todas elas, como já o dissemos, serão incapazes de produzir uma transformação significativa em nossa experiência judiciária. Sem uma profunda e corajosa revisão de nosso ‘paradigma’, capaz de torná-lo harmônico com a sociedade complexa, pluralista e democrática da experiência contemporânea, devolvendo ao juiz os poderes que o iluminismo lhe recusara, todas as reformas de superfície cedo ou tarde resultarão em novas desilusões. Como temos insistido em dizer, é indispensável, e mais do que indispensável, urgente, formar juristas que não sejam, como agora, ‘técnicos sem princípios’, meros ‘intérpretes passivos de textos’, em última análise, ‘escravos do poder’ (Michel Villey, ‘Leçons d´histoire de la philosophie du droit’, Paris, 1957, p. 109), pois o servilismo judicial frente ao império da lei anula o Poder Judiciário que, em nossas circunstâncias históricas, tornou-se o mais democráticos dos três ramos do Poder Estatal, já que, frente ao momento de crise estrutural e endêmica vivida pelas democracias representativas, o livre acesso ao Poder Judiciário, constitucionalmente garantido, é o espaço mais autêntico para o exercício da verdadeira cidadania.[41] (grifou-se)
Recentemente, como reflexo da terceira onda e tendo em vista que o acesso à tutela jurisdicional tem se revelado o “espaço mais autêntico para o exercício da verdadeira cidadania”[42], o ministro Nelson Jobim demonstrou preocupação com a reforma do Judiciário em seu discurso de posse à Presidência do Supremo Tribunal Federal:
A questão judiciária passou a ser tema urgente da nação. O tema foi arrancado do restrito círculo dos magistrados, promotores e advogados. Não mais se trata de discutir e resolver o conflito entre esses atores. Não mais se trata do espaço de cada um nesse Poder da República. O tema chegou à rua. A cidadania quer resultados. Quer um sistema judiciário sem donos e feitores. Quer um sistema que sirva à nação e não a seus membros. A nação quer e precisa de um sistema judiciário que responda a três exigências: acessibililidade a todos; previsibilidade de suas decisões; e decisões em tempo social e economicamente tolerável. (...) Esse dimensionamento, absolutamente necessário, reclama uma análise estratégica do Poder Judiciário, na sua integralidade. Análise essa que induza os 27 Tribunais de Justiça Estaduais, os 24 Tribunais Regionais do Trabalho, os 5 Tribunais Regionais Federais, com todas as suas estruturas de primeiro grau, juntamente com os 4 Tribunais Superiores e com o Supremo Tribunal Federal a começarem a agir em comum e de forma sistêmica.[43] (grifou-se)
De acordo com José Augusto Delgado[44], atualmente há “um culto ao denominado princípio de ofício dos atos processuais” o que enseja espaço para que o magistrado exerça, em toda a sua plenitude, a força que tem para acelerar os procedimentos e buscar a verdade necessária para proferir o seu julgamento.
Lembra o supracitado ministro que, na direção do processo, entre outras atribuições, o juiz deve, de ofício: a) conceder medidas cautelares, em situações que se apresentem necessárias para assegurar o resultado final a ser imposto pela sentença; b) determinar a conversão do procedimento para o mais adequado[45]; c) determinar a produção de provas ao verificar a inércia das partes; d) evitar, de modo severo, que as partes litiguem de má fé ou que se utilizem do processo para obtenção de pretensões ilícitas; e e) acelerar a entrega da prestação jurisdicional, por meio da ativa fiscalização do andamento do feito, com o objetivo de cobrar a realização dos atos processuais das partes e dos serventuários.