Resumo: Este trabalho tem como objeto os sistemas processuais penais considerados existentes pela Doutrina, iniciando-se com o conceito de sistemas e a relação dos sistemas processuais com o contexto político-social de cada Estado, e tratando, em seguida, dos aspectos de cada um dos três sistemas processuais penais – o acusatório, o inquisitivo e o misto – separadamente, para, por fim, expor as mais diversas opiniões doutrinárias acerca de qual seria o sistema processual penal adotado pelo Brasil.
Palavras-chave: sistemas, acusatório, inquisitivo, misto, processo.
Introdução
Podemos dizer que a palavra sistema, dentre suas inúmeras definições, significa um “conjunto de elementos, concretos ou abstratos, intelectualmente organizado”, ou melhor, uma
Estrutura que se organiza com base em conjuntos de unidades interrelacionáveis por dois eixos básicos: o eixo das que podem ser agrupadas e classificadas pelas características semelhantes que possuem, e o eixo das que se distribuem em dependência hierárquica ou arranjo funcional.[1]
Assim, os sistemas surgem de elementos comuns, que, juntos, formam uma unidade maior característica, podendo estar todos os elementos presentes, um ou outro ausente, ou, ainda, misturados, o que definirá tais sistemas, respectivamente, como puros, impróprios ou impuros.
Nesse sentido, Paulo Rangel define o sistema processual penal como sendo “o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto.”[2]
Observa-se, dessa forma, que o sistema processual de cada Estado varia com o contexto político-social em que se encontra. De modo que, nos Estados totalitários, a moldura da legalidade se estende, aumentando o espaço para a discricionariedade e para o campo de atuação do Estado-juiz. Já nos Estados democráticos, a atuação do juiz é mais restrita, encontrando seu limite nos direitos individuais, como ensina Rangel:
Em um Estado Democrático de Direito, o sistema acusatório é a garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado. A contrario sensu, no Estado totalitário, em que a repressão é a mola mestra e há supressão dos direitos e garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida. [3]
A doutrina tende a definir o sistema processual penal de cada Estado tomando por base uma característica considerada principal ou considerando, necessariamente, a presença de todos os princípios de forma integral para definir um ou outro sistema, classificando como misto o sistema que apresente características tanto de um regime totalitário, quanto de um regime democrático.
Contudo, na prática, não é possível dizer que um Estado que adote o sistema inquisitivo é ditatorial ou que um Estado que adote o sistema acusatório é necessariamente democrático. O Brasil, por exemplo, é indiscutivelmente um Estado democrático que, para muitos doutrinadores, como veremos, adotaria o sistema processual penal inquisitivo.
Os sistemas processuais variam de país para país e normalmente, não necessariamente, são reflexo da conjuntura político-social de cada um deles. No Brasil, tendo em vista as incongruências persistentes entre o Código de Processo Penal e a Constituição Federal de 1988, muito se discute, ainda, acerca do sistema processual penal vigente.
O Sistema Processual Penal Acusatório
O sistema processual penal acusatório tem origem no segundo período evolutivo do processo penal romano, quando a expansão do Império, no final do período republicano, fez necessária a criação de mecanismos mais eficientes de investigação de determinados crimes.
O aumento do número de causas e a dificuldade de processá-las nas grandes assembleias acarretaram a necessidade de se delegar as funções jurisdicionais do Senado ou do povo para tribunais ou juízes em comissão, órgãos jurisdicionais inicialmente temporários, que levavam o nome de quaestiones,[4] constituídos por cidadãos representantes do povo romano (iudices iurati) e presidido pelo pretor (quaesitor).
A importância histórica das quaestiones “se deve ao fato de que elas substituíram as assembleias populares no julgamento dos casos penais, por conseguinte evitando influências políticas e dando à jurisdição um caráter mais técnico e autônomo”.[5]
O sistema processual penal acusatório ganhou seus contornos clássicos no Direito Inglês, no reinado de Henrique II, quando foi instituído, em 1166, o chamado trial by jury, no qual o julgamento popular se dividia em duas etapas: a da admissão da acusação e a da aplicação do direito material ao caso. O representante do rei, equivalente ao juiz-presidente, “não intervinha, a não ser para manter a ordem e, assim, o julgamento se transformava num grande debate, numa grande disputa entre acusador e acusado, acusação e defesa.”[6]
O Estado, então, para garantir a necessária separação de funções, cria um órgão próprio: o Ministério Público, com origem nos procuradores do rei da França do final do século XIV.[7] Será o órgão ministerial, assim, o responsável pela propositura da ação penal quando pública. Mantendo-se a iniciativa da ação penal privada, ou a dependente de representação, nas mãos do particular.
Cria-se, assim, o ato de três personagens: o juiz, órgão imparcial de aplicação da lei a ser provocado; o autor, responsável pela acusação; e o réu, que não é visto como um mero objeto do processo, exercendo seus direitos e garantias.
Com base nos ensinamentos de Goldschmidt, Aury Lopes Jr. explica que “no modelo acusatório, o juiz se limita a decidir, deixando a interposição de solicitações e o recolhimento do material àqueles que perseguem interesses opostos, isto é, às partes.”.[8]
Dessa forma, no sistema acusatório, o magistrado deixa de reunir em suas mãos as três funções, manifestando-se, apenas, quando devidamente provocado, garantindo-se, desse modo, a imparcialidade do julgador, última razão do processo acusatório.
Também conduz a uma maior tranquilidade social, pois evita-se eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do “juiz apaixonado” pelo resultado de sua labor investigadora e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação.[9]
Pode-se dizer, resumidamente, que o sistema processual penal acusatório apresenta como características[10]: as funções de acusar, julgar e defender em mãos distintas; a publicidade dos atos processuais como regra; a presença do contraditório e da ampla defesa durante todo o processo; o réu como sujeito de direitos; a iniciativa probatória nas mãos das partes; a possibilidade de impugnar decisões com o duplo grau de jurisdição; e o sistema de provas de livre convencimento motivado[11].
A principal crítica a este sistema sempre foi, e segue sendo, em relação à inércia do juiz, que, ao deixar exclusivamente nas mãos dos litigantes a produção probatória, terá que se conformar com “as consequências de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe foi proporcionado.”[12]
Quanto à essência do sistema acusatório, para autores como Eugênio Pacelli, Paulo Rangel e Hélio Tornaghi, ela está na separação das funções de acusar, defender e julgar[13]. Contudo, esta não é uma posição pacífica na doutrina. Para Joaquim Canuto, por exemplo, a decisão fundamentada com o que consta nos autos, em conjunto com outras características típicas, é o que define o sistema acusatório puro e o que afasta por completo o poder inquisitório do juiz.
O poder inquisitório do juiz é amplo ainda quando às partes é dado requerer a instauração do procedimento, definitivo ou preliminar. Permanece quando lhes é possível instruir o juízo por meio de alegações e produção de meios de prova. Restringe-se, quando o juiz é obrigado a atender a tais pedidos de produção de provas por outro motivo que não seja a demonstração da existência do crime e da autoria; ou quando o juiz é obrigado a instaurar procedimento sempre que requerido pelo autor. Diminui, ainda mais, quando o juiz não pode ter a iniciativa para proceder; e anula-se, definitivamente, se o juiz não pode senão julgar segundo o alegado e provado pelas partes. Este é o tipo processual acusatório puro.[14]
Já Jacinto Coutinho e Aury Lopes Jr. consideram que é a gestão da prova exclusivamente nas mãos das partes, figurando o juiz como mero espectador, que constitui o princípio dispositivo, o qual fundamenta o sistema acusatório.[15]
No sistema acusatório, o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o direito a ser aplicado no caso concreto (o que os ingleses chamam de judge made law). Aliás, O processo penal inglês, assim, dentro do common law, nasce como um autêntico processo de partes, diverso daquele antes existente. Na essência, o contraditório é pleno; e o juiz estatal está em posição passiva, sempre longe da colheita da prova. (...) É elementar que um processo calcado em tal base estruturasse uma cultura processual mais arredia a manipulações, mormente porque o réu, antes de ser um acusado, é um cidadão e, portanto, senhor de direitos inafastáveis e respeitados.[16]
Independente de sua característica fundante, fato é que, diante da atual estrutura democrática estatal, diferentemente do que ocorre na maioria dos ordenamentos que adotam o sistema misto, “o sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal”[17] e deve ser aplicado de forma efetiva e não como meras promessas.
O Sistema Processual Penal Inquisitivo
O termo “inquisitivo”, nos dicionários, refere-se à inquisição, que designava, no início, o processo adotado desde o século XII pelos tribunais eclesiásticos para investigação criminal, tendo sido o papa Gregório IX quem, no século XIII, instituiu a Inquisição como justiça e tribunal eclesiásticos da Idade Média que julgava os delitos contra a fé, em sua forma definitiva e persecutória, com o objetivo de exterminar aqueles considerados hereges.[18]
O sistema processual penal inquisitivo, por sua vez, como ensina Rangel,
Surgiu nos regimes monárquicos e se aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. Surgiu com sustento na afirmativa de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal no acusatório privado anterior. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares.[19]
Não se admitia mais a delegação do poder de repressão por se considerar que tamanha discricionariedade nas mãos de um particular acabava por tornar a realização da justiça muito dispendiosa, quando não acarretava na, tão indesejada, impunidade do autor do delito.
A concentração das funções de acusar e julgar nas mãos do Estado-juiz foi, então, a solução encontrada e a característica principal do sistema inquisitivo, o que, claramente, comprometia a imparcialidade do julgador, que passou a tomar a iniciativa da própria acusação a ser julgada por ele mesmo.
O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação.[20]
Ademais, a publicidade dos atos processuais, que predominava no começo, foi, aos poucos, substituída pelos processos sigilosos. “As sentenças, que na época Republicana eram lidas oralmente desde o alto do Tribunal, no Império assumem a forma escrita e passam a ser lidas na audiência.”[21]
Mais uma vez, a não pacificação doutrinária quanto à característica fundante dos sistemas se reflete, também, no modelo inquisitivo. Apesar de grande parte dos autores enxergar a concentração das funções em uma só mão seu caráter principal, Jacinto Coutinho defende a posição de que a gestão da prova é a responsável por estruturar o sistema através do princípio inquisitivo, cabendo ao julgador, como juiz inquisidor, gerir a prova, o que fundamentaria o sistema inquisitório.
Com efeito, pode-se dizer que o sistema inquisitório, regido pelo princípio inquisitivo, tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao inquisidor. [22]
Nos moldes do sistema inquisitivo, portanto, o juiz acaba não formando seu convencimento diante das provas dos autos que, anteriormente, teriam sido trazidas pelas partes, “mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação”.[23]
Juan Montero Aroca critica a expressão “Processo Inquisitivo” afirmando que
[...] o denominado processo inquisitivo não foi e, obviamente, não pode ser, um verdadeiro processo. Se este se identifica como actum trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes parciais, situadas em pé de igualdade e com plena contradição, e apresentam um conflito para que aquele o solucione aturando o direito objetivo, algumas das características que temos indicado próprias do sistema inquisitivo levam inevitavelmente à conclusão de que esse sistema não pode permitir a existência de um verdadeiro processo. Processo inquisitivo se resolve assim em uma contradição entre termo.[24]
Paulo Rangel, no entanto, discorda da posição de Aroca, considerando o processo inquisitivo sim um processo, que apenas teria certas marcas que o identificam com a inquisição, como o papel do autor e do julgador na mesma pessoa, que acaba por retirar algumas garantias constitucionais do acusado.
Adequada ou não a expressão, podemos apontar como características do sistema processual penal inquisitivo[25]: concentração das três funções (acusar, defender e julgar) nas mãos de uma só pessoa; início da acusação pelo juiz ex officio; processo sigiloso e sempre escrito; a ausência do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o acusado é visto como mero objeto do processo, e não como sujeito de direitos, sem lhe conferir qualquer garantia; e o sistema da prova tarifada, sendo a confissão a “rainha das provas”[26].
O Sistema Processual Penal Misto
Com a Revolução Francesa, os movimentos filosóficos da época acabaram por repercutir, também, na esfera do processo penal, retirando, aos poucos, características do modelo inquisitivo, em prol da valorização que passou a ser dada ao homem. Esse momento coincidiu com a adoção dos Júris Populares, dando início à passagem para o sistema processual penal misto, predominante até hoje[27].
Com fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo, desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista, no sistema processual penal misto, a persecução penal seguiu nas mãos do Estado-juiz em fase preliminar, passando o início da persecução penal para as mãos do Ministério Público, responsável pela acusação. [28]
O sistema misto, assim, é dividido em duas fases: a primeira, consistente na instrução preliminar, tocada pelo juiz e nitidamente inquisitiva; e a segunda, judicial, sendo a acusação feita por órgão distinto do que irá realizar o julgamento.
Visto por Jacinto Coutinho como um “monstro de duas cabeças”[29], Aury Lopes Jr. aponta como principal defeito do modelo o fato de que
[...] a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase.[30]
Percebe-se que, nesse sistema, a imparcialidade do magistrado continuou comprometida, mantendo-se o juiz na colheita das provas antes mesmo da acusação, quando deveria este ser retirado da fase persecutória, “entregando-se a mesma ao Ministério Público, que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de atividade judiciária, ou, se necessário for, realizá-las pessoalmente, formando sua opinio delicti e iniciando a ação penal”[31].
O sistema processual penal misto tem como característica básica, portanto, ser bifásico, com “uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatório”[32]. Sendo o procedimento preliminar secreto, escrito, sem contraditório e ampla defesa; e a fase judicial, oral, pública, com todos os atos praticados em audiência, garantidos ao acusado os direitos de contraditório e ampla defesa.
Aury Lopes Junior, no entanto, critica a classificação do sistema como misto, considerando ela insuficiente e redundante, uma vez que “não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos.”. Para o autor, é preciso localizar “o princípio informador de cada sistema”, seu núcleo, que, então, fará um sistema ser ou inquisitivo ou acusatório.[33]
Como não pode haver um princípio misto, consequentemente, também não poderia ser o sistema assim classificado. O sistema seria informado por um princípio unificador, de modo que, em sua essência, seria sempre puramente inquisitivo ou acusatório; misto, apenas em relação a elementos secundários emprestados de um para outro sistema.
[...] não é preciso grande esforço para entender que não há - e nem pode haver - um princípio misto, o que, por evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entendê-lo, faz-se mister observar o fato de que, ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro.[34]