INTRODUÇÃO
Verifica-se, em editais de licitação e orientações do Tribunal de Contas da União, a constante utilização de seções referentes a Níveis Mínimos de Serviço ou Acordo de Níveis de Serviço além da já conhecida Cláusula de Penalidade, estas últimas motivadas pelo disposto no inciso VII, do art. 55 da Lei Federal nº 8.666/93.
Contudo, e tendo em vista que a atividade da Administração Pública é vinculada à legislação vigente à época dos atos e à regra da motivação dos atos administrativos, pergunta-se: qual a disposição legal e o motivo geral para o ato administrativo da aplicação do Acordo de Nível de Serviços?
NORMATIZAÇÃO DO ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇOS NO GOVERNO FEDERAL
Reza a Lei Federal nº 8.666/93, em seu artigo 67, que os contratos firmados pela Administração Pública serão acompanhados e fiscalizados por representantes da mesma. Este fiscal terá como principal obrigação verificar o atendimento a todas as cláusulas do contrato, seções do edital e do projeto básico. Cumpre observar que para todos estes instrumentos há um rol exemplificativo e mínimo de itens obrigatórios tanto na Lei 8.666/93 quanto nas demais legislações que regulamentam procedimentos de licitação.
Nesse sentido, pode o Administrador Público incluir nos contratos, editais e termos de referência cláusulas ou itens que propiciem o atendimento ao nível de qualidade necessário desde que este não restrinja a competição e estejam devidamente fundamentados. Um exemplo destas cláusulas que não são contempladas nas leis, mas que são incluídas em alguns contratos é a “Da Fraude e da Corrupção”, a inclusão desta cláusula em contratos cujo objeto seja custeado por recursos do Banco Mundial é obrigatória conforme disposto na publicação: “Diretrizes: Seleção e Contratação de Consultores pelos Mutuários do Banco Mundial”.
Além da citada lei, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) editou em 2008 a Instrução Normativa nº 02 de 30/04/2008, que “dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não.”
Nesta Instrução Normativa, nos itens abaixo transcritos, são previstas as regras principais para a inclusão de Acordos de Nível de Serviço em editais e sua aplicação.
Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:
[...]
X - a unidade de medida utilizada para o tipo de serviço a ser contratado, incluindo as métricas, metas e formas de mensuração adotadas, dispostas, sempre que possível, na forma de Acordo de Níveis de Serviços, conforme estabelece o inciso XVII deste artigo;
[...]
XVII - o Acordo de Níveis de Serviços, sempre que possível, conforme modelo previsto no anexo II, deverá conter:
a) os procedimentos de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade contratante;
b) os registros, controles e informações que deverão ser prestados pela contratada; e
c) as respectivas adequações de pagamento pelo não atendimento das metas estabelecidas.
[...]
Art. 17. Quando for adotado o Acordo de Níveis de Serviços, este deverá ser elaborado com base nas seguintes diretrizes:
I - antes da construção dos indicadores, os serviços e resultados esperados já deverão estar claramente definidos e identificados, diferenciando-se as atividades consideradas críticas das secundárias;
II - os indicadores e metas devem ser construídos de forma sistemática, de modo que possam contribuir cumulativamente para o resultado global do serviço e não interfiram negativamente uns nos outros;
III - os indicadores devem refletir fatores que estão sob controle do prestador do serviço;
IV - previsão de fatores, fora do controle do prestador, que possam interferir no atendimento das metas;
V - os indicadores deverão ser objetivamente mensuráveis, de preferência facilmente coletáveis, relevantes e adequados à natureza e características do serviço e compreensíveis.
VI - evitar indicadores complexos ou sobrepostos;
VII - as metas devem ser realistas e definidas com base em uma comparação apropriada;
VIII - os pagamentos deverão ser proporcionais ao atendimento das metas estabelecidas no ANS, observando-se o seguinte:
a) as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará às sanções legais; e
b) na determinação da faixa de tolerância de que trata a alínea anterior, considerar-se-á a relevância da atividade, com menor ou nenhuma margem de tolerância para as atividades consideradas críticas.
IX - o não atendimento das metas, por ínfima ou pequena diferença, em indicadores não críticos, poderá ser objeto apenas de notificação nas primeiras ocorrências, de modo a não comprometer a continuidade da contratação.
[...]
Art. 33. A verificação da adequação da prestação do serviço deverá ser realizada com base no Acordo de Níveis de Serviço, quando houver, previamente definido no ato convocatório e pactuado pelas partes.
§ 1º O prestador do serviço poderá apresentar justificativa para a prestação do serviço com menor nível de conformidade, que poderá ser aceita pelo órgão ou entidade, desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador.
§ 2º O órgão contratante deverá monitorar constantemente o nível de qualidade dos serviços para evitar a sua degeneração, devendo intervir para corrigir ou aplicar sanções quando verificar um viés contínuo de desconformidade da prestação do serviço à qualidade exigida.
Anexo I:
[...]
XXII - ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO - ANS, para os fins desta Instrução Normativa, é um ajuste escrito, anexo ao contrato, entre o provedor de serviços e o órgão contratante, que define, em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;
HIPÓTESES DE EXPLICAÇÃO DA LÓGICA DE INCLUSÃO DE ACORDO DE NÍVEIS DE SERVIÇO EM CONTRATOS PÚBLICOS
Partindo do conceito apresentado pela Instrução Normativa do Governo Federal, cumpre observar que pressuposto essencial do Acordo de Nível de Serviço (ANS) é a quantificação da qualidade do serviço prestado em bases compreensíveis, tangíveis objetivamente observáveis e comprováveis.
Quanto ao termo bases compreensíveis, entende-se que o texto do edital não pode incluir frases com possibilidade de dupla interpretação, termos desconhecidos da pessoa média e deve optar pela simplicidade das orações. Neste caso, deve-se privilegiar a interpretação gramatical da norma, não indo nem além nem aquém do texto escrito no edital e seus anexos.
Devem ser compreensíveis também os fatos que gerem a incidência da ANS, logo a descrição detalhada do objeto no Termo de Referência também deve ser de fácil entendimento tanto com a finalidade da correta caracterização e precificação do objeto, conforme se verifica na Lei Federal 8.666/93, quanto para servir de base para mensuração do ANS.
Quanto aos requisitos de tangibilidade e objetividade de observação estes podem ser resumidamente explicados da seguinte forma: tangível é o que pode ser percebido de maneira precisa, ou seja, passível de comprovação; quanto à objetividade esta se refere à imparcialidade, comprovação por fatos “crus” ou números, que não são afetados por interpretação subjetiva.
Quanto ao requisito da obrigatoriedade de comprovação este já está implícito no requisito da tangibilidade.Sendo assim, pode-se entender que, além de comprovável,a cobrança do ANSdeveter as características próprias da prova documental eesta,ser acrescentada ao processo de execução do serviço.
Devem constar do projeto básico ou termo de referência, nos termos do art. 15, inciso X, da Instrução Normativa nº 02/2008 da SLTI, a unidade de medida utilizada para o tipo de serviço a ser contratado, incluindo as métricas, metas e formas de mensuração adotadas dispostos de forma igual à que constará no ANS. Percebe-se que o redator da citada Instrução se preocupou com a uniformidade do edital e seus anexos, o que facilita a compreensão e reduz a chance de existência de informações contraditórias.
Além dos requisitos extraídos do conceito de Acordo de Nível de Serviço, o inciso XVII do art. 15 da Instrução Normativa nº02/2008 da SLTI, determina que nos documentos referentes à contratação constem:
a) os procedimentos de fiscalização e de gestão da qualidade do serviço, especificando-se os indicadores e instrumentos de medição que serão adotados pelo órgão ou entidade contratante;
b) os registros, controles e informações que deverão ser prestados pela contratada; e
c) as respectivas adequações de pagamento pelo não atendimento das metas estabelecidas.
Tais informações nada mais são que desdobramentos práticos dos três requisitos de validade do ANS extraídos do conceito.
As regras para elaboração de um Acordo de Nível de Serviço constam do art. 17 da Instrução Normativa nº02/2008 da SLTI. Para tanto o gestor da aquisição ou contrato deverá:
1. identificar e definir previamente e de forma clara (requisito da tangibilidade) os serviços e resultados esperados;
2. após a identificação e definição acima definir criticidade das atividades (tanto para serviços quanto para resultados);
3. se houver mais de um indicador de ANS a ser criado, cria-los de forma que haja harmonia entre todo o conjunto, não existindo, por exemplo, indicadores que se anulem ou que reduzam a eficácia uns dos outros;
4. devem fazer parte do indicador apenas fatores que estão sob o controle do prestador de serviço. Caso existam fatores que não estão sob o controle do prestador de serviço estes deverão estar expressos e não devem contar, quando ocorrerem, do cálculo do ANS;
5. os indicadores deverão ser objetivamente mensuráveis, de preferência facilmente coletáveis, relevantes e adequados à natureza e características do serviço e compreensíveis;
6. evitar indicadores complexos ou sobrepostos;
7. as metas devem ser realistas e definidas com base em uma comparação apropriada;
8. pagamentos proporcionais ao atendimento da meta estabelecida:
8.1. as adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará às sanções legais; e
8.2. na determinação da faixa de tolerância de que trata a alínea anterior, considerar-se-á a relevância da atividade, com menor ou nenhuma margem de tolerância para as atividades consideradas críticas.
9. o não atendimento das metas, por ínfima ou pequena diferença, em indicadores não críticos, poderá ser objeto apenas de notificação nas primeiras ocorrências, de modo a não comprometer a continuidade da contratação
Dos itens acima é interessante ressaltar que pode parecer que a Administração contratou um serviço, mas que, por mera deliberação expressa em edital (afinal papel aceita tudo), “resolveu” aceitar um serviço um pouco inferior ao contratado sem aplicar as penalidades previstas em lei, desde que tivesse o preço do mesmo reduzido. Tal entendimento não deve prevalecer.
O agente público está obrigado a agir nos limites da lei, e a Lei Federal nº 8.666/93 definiu que:
Art. 66 O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
[...]
Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
[...]
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
[...]
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Como o próprio art. 87 transcrito acima a inexecução não deve ser tratada de forma intolerante havendo diversas formas de se “avisar” ao prestador do serviço do não atendimento pleno do disposto em edital. Neste sentido, pergunta-se: por que então é necessário o ANS?
A resposta pode ser encontrada na estatística,analisando-se o conceito de erro. Abaixo utilizaremos o conceito apresentado pelo Instituto de Física “Gleb Wataghin” da UNICAMP.
Todo valor obtido experimentalmente deve ser indicado na forma: (medida +/- erro) unidade.
O erro é uma estimativa da faixa em torno do valor medido onde o valor “verdadeiro” tem maior probabilidade de ser encontrado. (UNICAMP)
Cumulando o conceito de erro acima com o item 8.1 contido nas regras para elaboração de um ANS, novamente transcrito abaixo, pode-se notar uma semelhança: o erro estatístico é a faixa onde há maior probabilidade de o valor verdadeiro estar, o ANS é a faixa específica de tolerância onde a adequação do serviço contratado pode estar.
As adequações nos pagamentos estarão limitadas a uma faixa específica de tolerância, abaixo da qual o fornecedor se sujeitará às sanções legais;
Isto quer dizer que, se um valor obtido experimentalmente pode estar errado, os parâmetros definidos previamente para verificações de atendimento de execução de um serviço definido com base na experiência própria e subjetiva do gestor também podem. Logo, deve ser atribuídaa estes parâmetros estimativas de faixas de tolerância (erro estatístico). Este erro, na linguagem da Administração Pública,pode ser entendido como Acordo de Nível de Serviços: desvios objetivamente verificados que pode ser derivados das definições iniciais do serviço.
Deve-se ponderar contundo que, embora os conceitos sejam semelhantes, matematicamente não pode ser aplicada a fórmula do erro à definição dos níveis de serviço. Isto porque algumas variáveis que devem ser conhecidas para o cálculo do erro não são conhecidas no momento da definição dos parâmetros de atendimento aos contratos administrativos.
Preliminarmente e de forma simplificada, verificou-se também que a curva criada a partir de dados disponíveis de contratos que continham controle de sua execução com base no acordo de nível de serviço não coincide com as particularidades da curva característica do erro estatístico.
Neste sentido, apesar de o conceito do erro estatístico ser uma possível explicação para a adoção do Acordo de Nível de Serviço, deve-se desenvolver metodologia e fórmula próprias para justificação dos parâmetros adotados em contratos.Mas, o grande parâmetro para a Administração Pública seria a possibilidade ou não de dano ao erário, este é inadmissível, logo tudo que o gere deve ser punido nos termos da Lei.
Quanto à legalidade da adoção do ANS em contratos administrativos, a adoção do conceito de erro estatístico encaixaria a questão no Princípio da Autotutela Administrativa, neste caso o administradornão pode se furtar de definir características, métricas, metas e formas de mensuração no edital de licitação e também não pode permanecer silente quando do não cumprimento destes na fase de execução contratual independente do motivo. Contudo, este não atendimento pode derivar da impossibilidade de saber previamente se a Administração conseguiu prever a meta exata para aplicação das sanções propriamente ditas previstas em Lei.
Assim, a definição de ANS (conforme criticidades definidas também anteriormente) é o ajuste das definições frente á realidade observada. Assim, se o fornecedor conseguir cumprir todos os prazos, a administração mensurou com exatidão as suas metas; se não consegue, mas se manteve em na faixadefinida que não causa dano ao erário, o desconto no pagamento ocorrerá não como sanção, mas como ajuste da meta definida de forma mais rigorosa, mas que era impossível à Administração prever o rigor possível exato.
Quanto à forma de aplicação dos ANS o art. 33 da Instrução Normativa nº 02/2008 define que sua aplicação não pode ser distinta da disposta no Termo de Referência. Contudo, resta ao administrador ainda a possibilidade de dispensar o desconto desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador. Note-se que a dispensa deve ser documentada exatamente como a cobrança do ANS, pois as ações do administrador público são vinculadas ao disposto no edital (e seus anexos) e nas Leis.
O ANS cobrado de forma repetitiva e que, analisando o caso concreto, verificar-se que a prestação inadequada do serviço causará danos à Administração poderá ser subsídio pelaaplicação das sanções previstas em lei, quaisquer uma. Atenção para par o fato que as sanções não podem ser aplicadas sem o devido processo legal conforme disposto nocaput art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93.
Quanto à aceitação do Acordo de Nível de Serviços pelos órgãos de fiscalização o Tribunal de Contas da União expediu a Nota Técnica 6/2010 – Sefit/TCU a qual tem o objetivo de:
Firmar entendimento da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) sobre a aplicabilidade da gestão de nível de serviço como mecanismo de pagamento por resultados em contratações de serviços de Tecnologia da Informação (TI) pela Administração Pública Federal (APF).
CONCLUSÕES
Diante do exposto conclui-se que:
- Uma explicação hipotética para a utilização de Acordos de Níveis de Serviço pela Administração Pública seria que as definições de parâmetros objetivos para mensurar a adequação das entregas podem sofrer variações para mais e para menos seguindo a mesma lógica do Erro Estatístico;
- A variação é derivada do fato de a Administração não deter ela própria os conhecimentos necessários para a exata mensuração, fazendo-o com base em experiências anteriores e estimativas de mercado;
- A previsão de descontos com base em Acordo de Nível de Serviço e não diretamente com base nas multas contratuais está respaldada pelo Princípio da Autotutela Administrativa e da Eficiência. Por meio do primeiro, corrigem-se os possíveis desvios na estimativa inicial; por meio do segundo, economizam-se recursos com a não abertura de processo administrativo para penalizar situação que não precisariam ser tratadas com tanto rigor, por não se tratar, a princípio, de desleixo ou irresponsabilidade, propriamente ditos, da contratada;
- A aplicação do Acordo de Nível de Serviço é amplamente aceita pelo TCU, órgãos e entidades da Administração Pública Federal;
- A aplicação de descontos com base em Acordos de Níveis de Serviços deve ser completamente desvinculada das aplicações de multas;
- Os Acordos de Níveis de Serviços são faixas de tolerância, a partir dos limites aí definidos ou análise de oportunidade do gestor do contrato deverá obrigatoriamente aplicar as sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93.
REFERÊNCIAS
BANCO MUNDIAL. Diretrizes: Seleção e Contratação de Consultores pelos Mutuários do Banco Mundial. Tradução contida no Portal de Compras do Estado de Minas Gerais. Disponível em:<http://compras.mg.gov.br/images/stories/arquivoslicitacoes/Manifestacoes_Interesse/01-7-consultant-guidelines-may2004-revoct2006-port1.pdf>. Acesso em: 16/09/2013
BRASIL. Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 16/09/2013.
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Disponível em:<http://www.comprasnet.gov.br/>. Acesso em: 16/09/2013.
UNICAMP. Média e Erro. Material suplementar de apoio da Disciplina F329 – Física Experimental III do Laboratório de Ensino do Instituto de Física “Gleb Wataghin” da UNICAMP. Disponível em: <http://www.ifi.unicamp.br/leb/f32909/Medidas_e_erros.pdf>. Acesso em: 23/09/2013.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Nota Técnica 6/2010 - Sefti/TCU – versão 1.2. Aplicabilidade da Gestão de Nívelde Serviço como mecanismo de pagamentopor resultados em contratações de serviços deTI pela Administração Pública Federal. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2534415.PDF> Acesso em: 23/09/2013.