Resumo: O estudo discorre sobre a possibilidade de manejo da técnica executiva tendo como causa de pedir um título executivo consubstanciado numa sentença constitutiva, fundamentado nas alterações promovidas pela Lei 11.232/2005 no sistema executivo do Código de Processo Civil Brasileiro. O referido diploma legal, além de prever o processo civil sincrético, acabando com a necessidade de uma nova demanda após o término do processo de conhecimento, também alterou conceitos e disposições específicas do Código de Processo Civil, em especial com a inclusão do art. 475-N, inciso I, segundo o qual é título executivo judicial a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Nesse contexto, ganha relevância a discussão acerca da possibilidade de se reconhecer eficácia executiva às sentenças constitutivas. Pretende-se, diante disso, fazer uma análise dos efeitos anexos da sentença constitutiva e da carga executiva destes efeitos. Analisando o direito potestativo em sua dimensão constitutiva, demonstrando que de uma sentença constitutiva pode advir o direito a uma prestação, na medida em que esta ao certificar e efetivar um direito potestativo, também certifica o direito a uma prestação contida no seu efeito anexo, tornando possível a instauração da fase executiva, uma vez que a norma jurídica individualizada está definida de modo completo, não havendo razão lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, senão pelo apego ao formalismo, em sacrifício ao direito fundamental à uma tutela jurisdicional efetiva.
Palavras-chave: SENTENÇA CONSTITUTIVA – EFICÁCIA EXECUTIVA – EFEITO ANEXO
INTRODUÇÃO
Com a edição da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, foram realizadas alterações conceituais no instituto da sentença, de modo que esta viesse a se compatibilizar com as novas regras da execução. Assim, a sentença, antes definida como o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau, decidindo ou não o mérito da causa (BARBOSA MOREIRA, 2005), passou a ser, nos termos do art. 162, §1º, “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269” do CPC.
A doutrina processualista civil se divide acerca da definição de critérios a serem utilizados para classificação das sentenças cíveis, sendo majoritário o entendimento de que estas devem ser classificadas a partir do seu conteúdo. Esse, por exemplo, é o entendimento de Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 448-449). Para essa doutrina as sentenças podem ser declaratórias, condenatórias, constitutivas, mandamentais ou executivas lato sensu.
Assim, é declaratória a sentença que se limita à mera declaração, sem nada acrescentar, tendo como essência e natureza a afirmação ou negação da existência de uma relação jurídica, direito ou obrigação, ou a de seus elementos e quantificação do objeto, sendo seu resultado uma certeza quanto à existência, inexistência ou valor de relações jurídicas, direitos e obrigações (DINAMARCO, 2009, p. 225).
A sentença condenatória, assim como a sentença declaratória, contém uma declaração de certeza da existência de relação jurídica, acrescentando a esta um quid, consistente na atribuição do direito de execução contra o vencido.
Sentença executiva ou executiva lato sensu é aquela que objetiva a tutela específica dos direitos, sendo mandamental aquela que, segundo o magistério de MARINONI e ARENHART (2008, p. 118), está ligada à execução indireta. A executiva tutela a obrigações fungíveis e as últimas obrigações infungíveis, caracterizadas como mandamentos, como ordens destinadas a uma pessoa determinada (KLIPPEL; BASTOS, 2011, p. 475).
As sentenças constitutivas, por sua vez, são aquelas que produzem o efeito de criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Como as demais, contém uma declaração de certeza da relação ou situação jurídica preexistente, resultando na criação de uma nova relação, ou modificação ou extinção da mesma relação ou situação jurídica. Para DINAMARCO (2009, p. 254), a tutela jurisdicional constitutiva consiste em dar efetividade ao direito do autor à alteração de uma situação jurídico-material que ele não deseja e pretende eliminar.
Tais sentenças, portanto, têm como característica principal o seu efeito constitutivo (SANTOS, 2009, p. 33), consistente na criação, modificação ou extinção da relação jurídica, como decorrência daquela declaração.
Neste ponto vemos que ao realizar uma modificação de um estado jurídico, os provimentos constitutivos operam de forma análoga ao próprio provimento executivo, existindo nela, ao mesmo tempo, juízo lógico e imperativo de vontade do juiz.
Assim, é possível concluir que a sentença constitutiva se caracteriza por ser aquela que contém, preponderantemente, o ato de modificar a situação anterior, eficácia modificativa, somado, no mínimo, à declaração do direito a esta modificação, eficácia declaratória, mas esta última não se confunde com a primeira, sendo apenas corolário da pluralidade de eficácias possíveis em qualquer sentença de mérito.
1. A EFICÁCIA EXECUTIVA DAS SENTENÇAS
Como ensinava o saudoso OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA (2006, p. 464), o conteúdo da sentença não se limita exclusivamente a declaração ou constituição pronunciada pelo juiz, uma vez que "as eficácias de uma dada sentença fazem parte de seu 'conteúdo'. Através delas é que uma sentença declaratória ou constitutiva, ou condenatória, ou executiva, ou mandamental, é diferente das demais". A eficácia de uma sentença, assim como o seu conteúdo, são elementos internos da sentença, diferente dos seus efeitos, pois estes são externos, projetando-se para fora da mesma.
Para análise que se propõe necessário melhor elucidarmos o conteúdo da sentença de modo a extrair dessa a real eficácia do provimento jurisdicional.
È verdade que parte da doutrina processual moderna costuma classificar as diversas pretensões processuais, como se destas emanasse apenas uma eficácia, seja ela constitutiva, declarativa, condenatória ou executiva.
Como bem esclareceu PONTES DE MIRANDA, “não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura" (1972, p. 160 e 161). Sendo, assim é possível que as pretensões, assim como as sentenças, venham a possuir mais de uma eficácia.
Daí surgirem criticas quanto ao melhor critério para classificação das sentenças, apontando-se como mais adequado, quer seja do ponto de vista lógico, quer seja do ponto de vista metodológico, aquele que as agrupa como base na eficácia preponderante, sendo esta aquela a emprestar seu nome à pretensão ou a sentença.
No moderno processo civil não é suficiente utilizar o binômio cognição-execução para classificar os diversos tipos de tutela jurisdicional.
No Brasil, em claro reconhecimento pelo legislador brasileiro do equívoco de considerar o conteúdo das pretensões e das sentenças como se cada uma delas tivesse somente uma eficácia, foi instituído, através da edição da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, o cumprimento da sentença, segundo o qual, poderá o credor ver a satisfação de sua pretensão, sem para tanto necessitar propor uma demanda executiva autônoma, bastando apenas requerer, dentro da mesma relação processual, ex vi do caput do art. 475-J, do CPC.
2. A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Como afirma DIDIER Jr. (2008, p. 3), “o conteúdo de uma sentença constitutiva consiste no reconhecimento e na efetivação de um direito potestativo”, sendo este aquele cujo titular de direito tem, por sua própria vontade, o poder de produzir um efeito jurídico na esfera de outro, criando, modificando ou extinguindo uma situação jurídica. Para que esse efeito jurídico se produza, não há dependência de um comportamento do sujeito passivo, tampouco pode este se opor, não necessitando o seu titular, para alcançar o objeto de sua vontade exigir do obrigado um fazer ou não fazer.
Esclarece DIDIER Jr. que "o direito potestativo efetiva-se normativamente: basta a decisão judicial para que ele se realize no mundo ideal das situações jurídicas" (2008, p. 4), sendo suficiente que na decisão diga “anulo”, “rescindo”, “dissolvo”, “resolvo”, para que as situações jurídicas desapareçam, se transformem ou surjam (DIDIER Jr., 2012, p. 53).
Nos direitos potestativos não existe pretensão, não necessitando o titular exigir do obrigado qualquer comportamento positivo ou negativo para obter a satisfação de seu direito, bastando apenas sua vontade. Nestas espécies de direito, mesmo não havendo pretensão material haverá ação material.
A efetivação de um direito potestativo, no entanto, em alguns casos pode gerar direito a uma prestação, pois a situação jurídica criada pode ser exatamente um direito a uma prestação (de fazer, não-fazer ou dar), sendo assim indispensável a prática de atos materiais de realização da prestação devida.
3. A EFICÁCIA DECLARATIVA COMO MEIO
Nas sentenças constitutivas a eficácia preponderante ou pretendida em maior grau pela parte é a modificação jurídica de um estado jurídico, criando assim, um estado jurídico novo que antes da sentença não existia, podemos assim, concluir que nas sentenças constitutivas existe uma coação potencial.
As sentenças constitutivas podem ser: constitutivas positivas, conforme modifiquem positivamente a realidade jurídica posta, somando uma situação existente a uma nova situação; ou, ainda, podem ser constitutivas negativas, conforme extingam, anulem ou alterem uma relação jurídica.
Nas duas espécies basta a decisão judicial para que as situações jurídicas nasçam, transformem-se e desapareçam no mundo do direito, dispensando-se sua execução. Mas, como esclarece DIDIER JR. (2008, p. 4) “o que, na verdade, dispensa “execução” é o direito potestativo reconhecido na sentença constitutiva, e não ela mesma”.
Doutro lado, toda sentença constitutiva possui uma eficácia declarativa que consiste na declaração da existência dos requisitos previstos na lei para que se possa produzir a modificação jurídica. Entretanto, diferente das sentenças declaratórias que têm por objetivo a eliminação de uma incerteza jurídica através da declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica, nas sentenças constitutivas a declaração é anterior e necessária para produzir uma mudança jurídica.
Assim, nas sentenças declaratórias a eficácia declaratória é o fim desejado pelo demandante, de modo a eliminar uma incerteza, ao contrário do que ocorre nas sentenças constitutivas, nas quais a declaração é o meio necessário para que surja o fim desejado - a modificação jurídica.
4. A SENTENÇA CONSTITUTIVA E SUA APTIDÃO PARA A INSTAURAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA
Em sentido estrito, a execução é concebida como toda aquela atividade que produz uma alteração no mundo dos fatos.
Toda sentença constitutiva produz, por certo, um estado jurídico novo que antes dela não havia, no entanto, para que a mudança jurídica ocorra é necessária uma atividade judicial maior que a simples cognição, é necessária uma atividade executiva.
No dizer de DONIZETTI (2008, p. 547), a atividade executiva “consiste na relação jurídica que se estabelece entre autor, juízo e réu, com a finalidade de acertar o direito controvertido, acautelar esse direito ou realizá-lo”.
Diferente das sentenças decretadas em processos de conhecimento, cuja declaração petitória do requerente busca fazer produzir uma mudança simplesmente jurídica e não fática, resultante da mudança no estado jurídico, na atividade executiva a finalidade é produzir uma alteração tanto no dever-ser quanto no mundo do ser.
É certo que, como afirmou DIDIER JR. (2008, p. 6) “a sentença constitutiva pode ter por efeito anexo um direito a uma prestação e, assim, servir como título executivo para efetivar a prestação conteúdo deste direito que acabou de surgir”.
Para BUENO (2009, p. 378) os efeitos anexos, também denominados de secundários ou acessórios, são aqueles que decorrem diretamente de expressa previsão legal; não decorrem, portanto, ao contrário dos efeitos principais, do conteúdo da sentença. Independem, assim, de expresso pedido da parte ou de manifestação do juiz.
A sentença, para tanto, é considerada como simples fato jurídico, e não um ato jurídico, independendo seus efeitos da vontade, uma vez que, preenchido o suporte fático de uma norma jurídica teríamos as consequência jurídicas por ela previstas.
Como exemplo de efeito anexo da sentença constitutiva, podemos citar os apontados DIDIER JR. et al (2009, p. 27):
a) a decisão que rescinde (art. 485 do CPC) uma sentença que já fora executada (decisão inegavelmente constitutiva), gera, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe foram causados em razão da execução malsinada (CPC, art. 574, adiante examinado). Essa decisão tem aptidão para transformar-se em título executivo, pois torna certa a obrigação de indenizar, que, não obstante, ainda é ilíquida, se impondo a apuração da extensão do prejuízo em liquidação. b) a decisão que resolve um compromisso de compra e venda, em razão do inadimplemento, tem por efeito anexo o surgimento do dever de devolver a coisa prometida à venda. A jurisprudência maciça do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o pedido de devolução da coisa, decorrente da resolução do compromisso, não precisa ser formulado e nem é relevante para a determinação da competência do foro da situação do imóvel (CPC, art. 95)., exatamente porque se trata de um efeito anexo. Assim resolvido o negócio e não devolvida a coisa, pode o autor-vencedor pedir a instauração de atividade executiva para a entrega do bem, já que esse direito a uma prestação (devolução da coisa) foi certificado pela sentença constitutiva, não obstante como efeito anexo, em razão da efetivação do direito potestativo de resolução do contrato. Não faria muito sentido, de fato, a interpretação que impusesse ao autor o ônus de propor outra ação de conhecimento reipersecutória, se a existência deste direito não pode ser mais discutida.
Sendo assim, a efetivação de um direito potestativo, através da sentença constitutiva, pode sim, ter como consequência o surgimento de um novo direito (dimensão constitutiva do direito potestativo), agora, um direito a uma prestação.
Convém salientar que o fato de a sentença constitutiva produzir um efeito anexo que gere o direito a uma prestação, não nos obrigaria, necessariamente, a reconhecer que a mesma possa ser executada na forma forçada.
Assim, temos que uma coisa seria a possibilidade de realização de um efeito anexo da sentença constitutiva mediante a execução forçada e outra, bem diferente, seria disso concluir que a própria sentença constitutiva poderia ser executada forçadamente.
No entanto, se a sentença constitutiva ou os seus efeitos principais, constituem o fato gerador da eficácia anexa, preenchendo esta a hipótese de incidência da norma jurídica, bastando um simples pronunciamento judicial, os efeitos nela previstos devem se produzir.
Assim, transitada em julgado, torna-se a mesma indiscutível (coisa julgada material) e, desta forma, indiscutível se torna o preenchimento da hipótese de incidência normativa, cristalizando-se, através da sentença constitutiva, a norma jurídica individualizada relativa ao direito a uma prestação que surgiu da efetivação do direito potestativo, podendo assim servir de título hábil à execução forçada.
Portanto, negar a certificação de um direito a uma prestação pelos efeitos anexos da sentença constitutiva, resultaria na negação de efetividade aos direitos neles contidos e de eficácia imediata à própria norma jurídica.
Não reconhecer aos efeitos anexos da sentença constitutiva a capacidade para certificar o direito a uma prestação, que se encontra nela cristalizado e abrangido pela coisa julgada material, é, como dito, negar eficácia imediata à norma jurídica e, obstando a consecução da máxima efetividade do direito.
Novo processo de conhecimento para reconhecer e certificar direito a uma prestação, reconhecida e certificada pelos efeitos anexos da sentença constitutiva é, do ponto de vista processual, inútil, tendo como única justificativa o apego a formalismos em detrimento ao direito à tutela jurisdicional efetiva.
TEORI ALBINO ZAVASCK (2010, pp. 455-456), ao reconhecer de força executiva às sentenças meramente declaratórias, afirmou:
E, se a norma jurídica individualizada está definida de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. Instaurar a cognição sem oferecer às partes e principalmente ao juiz outra alternativa de resultado que não um já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualitativo, menos o de jurisdicional.
Assim, transitada em julgado a sentença que anula um negócio jurídico, não seria necessária intentar nova ação de conhecimento para certificar o direito a uma prestação dela decorrente. Entender de forma contrária, do ponto de vista lógico resultaria em sacrifício a uma tutela jurisdicional efetiva.
Os efeitos anexos, na realidade são verdadeiros pedidos condenatórios implícitos, cujo descumprimento pode dar ensejo à instauração da atividade executiva, que, rigorosamente, buscará efetivar o comando judicial contido na sentença constitutiva, apresentando-se essa, nestes casos como título judicial hábil a promover a execução forçada.
Assim, tendo sido certificado o direito a uma prestação, quer seja este advindo de uma sentença condenatória, constitutiva ou declaratória, surge a possibilidade de instauração da atividade executiva, se afigurando desnecessária a propositura de nova ação de conhecimento.
CONCLUSÃO
As alterações promovidas pela Lei 11.232/2005 no sistema executivo do Processo Civil Brasileiro modificaram conceitos e previsões para adequá-lo à nova realidade, na tentativa de dar coesão ao sistema. O art. 475-N, especialmente no inciso I, definiu como título executivo judicial a sentença que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia, em substituição à previsão contida no revogado art. 584, inciso I, que expressamente reservava tal qualidade à sentença condenatória proferida no processo civil. Assim, seria possível reconhecer carga executiva quer seja o provimento condenatório, constitutivo ou declaratório.
Em se tratando de sentença constitutiva, a carga executiva se encontra no seu efeito anexo, sendo este o que não decorre do seu conteúdo per si, mas da expressa previsão legal, tomando-se a sentença como fato jurídico.
Como nos efeitos anexos da sentença constitutiva é possível reconhecer a dimensão constitutiva do direito potestativo, na medida em que fazem surgir um direito a uma prestação.
Sendo os efeitos anexos verdadeiros pedidos condenatórios implícitos cujo descumprimento poderia dar ensejo à instauração da atividade executiva, que, rigorosamente, buscará efetivar o comando judicial contido na sentença constitutiva, apresenta-se esta, nestes casos como título judicial hábil a promover a execução forçada.
Apesar de alguns autores entenderem que é o efeito anexo da sentença constitutiva que se realiza mediante a execução forçada, nos filiamos ao magistério do prof. FREDIE DIDIER JR., reconhecendo necessário emprestar força executiva à sentença constitutiva, que nestes casos se tornará título judicial hábil a promover a execução forçada.
REFERÊNCIAS
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 12ª ed. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Procedimento Comum: Ordinário e Sumário. v. 2, Tomo 1. São Paulo: Saraiva, 2009.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15. ed. vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
DIDIER Jr., Fredie. A sentença constitutiva como título executivo. Acesso em 07 de dezembro de 2012, disponível em Diritto brasiliano: http://xn--leggedistabilit2013- ub.diritto.it/docs/26541-a-senten-a-constitutiva-como-t-tulo-executivo
________________; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5 – Execução. 3ª Edição.. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009.
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DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol. III. 6ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.
KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de processo civil. Rio de Janeiro e Vitória: Lumen Juris e Acesso, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme, & ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. Vol. 3. São Paulo: RT, 2008.
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Ações, Tomo I. São Paulo: RT, 1972.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 3, 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
SILVA, Ovídio Baptista. Curso de Processo Civil. V. I. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças Declaratórias, Sentenças Condenatórias e Eficácia Executiva dos Julgados. In: Leituras Complementares do Processo Civil. 8ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2010