4 A EXCLUDENTE DE TIPICIDADE E A HABITUALIDADE DA CONDUTA DO DESCAMINHO
A incidência do princípio da insignificância enseja a exclusão da tipicidade da conduta. E de acordo com o critério objetivo adotado pela doutrina e jurisprudência, deve-se considerar o valor mínimo baseado na lei fiscal vigente, ou seja, se aplica ou não a depender da soma dos impostos referentes aos bens na fraude.
Todavia, não deve ser ignorada a hipótese de habitualidade da conduta que configura o delito de descaminho. Imagina-se o caso: o autor do referido crime aplica fraude no valor correspondente a R$ 4.000,00, então, há absolvição do réu pela incidência do princípio da bagatela. Mas o autor novamente pratica a fraude, com o mesmo valor, e assim sucessivamente, totalizando a fraude o valor R$ 20.000,00. De acordo com o critério objetivo, analisando as condutas em cada ocorrência, não responde pelo crime, mesmo se foram 5 ocorrências do mesmo agente. Essa ideia parece ilógica de acordo com o sistema penal brasileiro, pois é crime reincidente e a conduta é reprovável. E se o agente pela continua na prática do delito? Ainda sim, esta não é considerada típica e punível?
Analisa-se, portanto, a possibilidade de afastamento da incidência do princípio da significância quando se observa a habitualidade da conduta. Preliminarmente, considera-se a presença de todos os requisitos conceituados pelo STF para aplicação da excludente de tipicidade: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Manifestamente já se observa a incongruência da habitualidade da conduta com o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão. Não obstante, julga-se a análise do STJ e STF mais profunda sobre essa questão. As jurisprudências dos referidos Tribunais Superiores não tem admitido a incidência do princípio da insignificância no caso de condutas habituais ou reiteradas.
4.1 O critério subjetivo e a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância – Posicionamento do STJ e STF
Tanto o STJ quanto o STF tem entendido que no caso de habitualidade da conduta que configura o delito de descaminho não se aplica o princípio da insignificância. Todavia, o início desse posicionamento foi balizado pelo REsp 1.241.696-PR de 2011 relatado pela Min. Laurita Vaz e a 5º Turma do STJ se pronunciou pela não incidência do princípio. A justificativa consiste basicamente na questão de que a conduta do agente em si não lesiona o bem jurídico tutelado, mas diante do sistema do direito penal, deve ser considerada devido à habitualidade da conduta.
Entre os argumentos considerados deste posicionamento, destaca-se ao afirmar que o Estado não deve dispensar a tutela para as condutas reiteradas do agente, ou seja, para os julgamentos em relação a essa hipótese, há necessidade de verificação da existência de outras ações penais a desfavor do agente. Trata-se de um critério subjetivo relevante uma vez que se considerado, há julgamento diverso do manifestamente previsível. Outro argumento refere-se ao próprio motivo de existência do principio da insignificância no direito penal, como se observa no julgamento do seguinte Habeas Corpus:
“Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, Habeas Corpus 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010).
Quanto aos requisitos estabelecidos pelo STF para a aplicação do princípio da insignificância, observa-se em relação a: a) mínima ofensividade da conduta do agente: existe desde que não constitua uma ofensa ao erário público; b) nenhuma periculosidade social da ação: se a conduta for praticada várias vezes, apresenta sim a periculosidade, pois segundo o entendimento da jurisprudência, quem prejudica o fisco, está igualmente lesionando a sociedade que contribui com o pagamento dos impostos; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento: se a conduta é habitual não pode ser considerada como irrelevante e, por conseguinte, é uma prática reprovável; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada: a conduta reiterada revela aumento da fraude e por isso, grande valor fraudado o qual supera o valor mínimo considerado para a exclusão da tipicidade.
Por estes motivos, deve-se afastar a incidência do princípio neste caso, tendo em vista não só por causa da incompatibilidade lógica, mas também devido a aplicação do princípio da insignificância que acaba funcionando como estímulo para os que habitualmente realizam essa conduta, ou, utilizando os termos da subprocuradora geral da República, Maria Eliane Faria[15], “os que sobrevivem a custo do contrabando ou descaminho”. Esta afirmação só corrobora com a necessidade de utilização do critério subjetivo e não somente o objetivo, de acordo com a coerência do sistema penal brasileiro.
Ressalta-se que a proposta não se refere à exclusão do critério objetivo, mas sim fazer uma leitura conjunta dos dois critérios. Como consta no parecer da subprocuradora geral da República: “a questão não se restringe à consideração dos aspectos objetivos da conduta, questiona-se a incidência do mencionado postulado quando o acusado seja habitual praticante da figura delitiva em comento” (FARIA, 2013 p. 1). Portanto, os tribunais devem continuar decidindo de acordo com o parâmetro do valor mínimo considerado na lei fiscal, embora, não pode desconsiderar a possibilidade de afastamento desse princípio quando verificado a habitualidade da conduta, ou seja, quando incide o critério subjetivo.
4.2 O comércio de “bugigangas” estrangeiras: por que é protegido pelo princípio da insignificância?
O comércio de “bugigangas” estrangeiras pressupõe habitualidade da conduta do agente na prática do delito de descaminho, todavia, as jurisprudências têm entendido que mesmo assim há incidência do princípio da insignificância. Os fundamentos para essa exceção são baseados nos requisitos estabelecido pelo STF para a exclusão de tipicidade, que embora, o valor da fraude ultrapasse o estipulado pelo parâmetro, não há de se falar em reprovabilidade da conduta.
No julgamento da Apelação Criminal, no TRF 3º Região, nº 39057 SP, Min. Relator Theotonio Costa, os magistrados em seus votos consideram que a atividade jurisdicional não deve estar somente preocupada em verificar no caso concreto a incidência de algum dispositivo do Código Penal para ser aplicado. Deve-se levar em consideração ao contexto dos fatos, a realidade social, como afirma o Min. Relator do processo:
“PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO HABITUALIDADE NAS NEGOCIAÇÕES DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS: DESNECESSIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA. INEXISTENCIA DE REPROVABILIDADE SOCIAL. DESPROPORCIONALIDADE DA APENAÇÃO A INFIMA AFETAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. VENDEDOR AMBULANTE. COMERCIO DE BUGIGANGAS ESTRANGEIRAS, POREM DE ORIGEM DUVIDOSA. LESÃO TRIBUTÁRIA IRRISORIAILICITO FISCAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Não pode o julgador quedar-se indiferente a certos casos que lhe chegam ao conhecimento, para condenar alguém apenas porque há uma adequação típica do fato ao tipo descrito pela lei, sem examinar o contexto em que o mesmo está inserido: a ação descrita tipicamente há de ser ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, o que ao meu ver, absolutamente não ocorreu no caso presente. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Região.Apelação Criminal nº 39057 SP, Min. Relator Theotonio Costa, DJ 28/01/1997, p. 3008)
A realidade social do agente é um aspecto subjetivo considerado como relevante para o julgamento do recurso, pois no caso em análise, descrevem-se informações que caracterizam a realidade do agente, o fato de ser um homem simples, de pouca cultura, primário e que só estaria vendendo os produtos devido a situação em que se encontra, desempregado. Nestas circunstâncias, quando verificado que mesmo com a habitualidade da conduta do descaminho, a reprovabilidade da prática não é um aspecto a ser levado em consideração para o julgamento, tendo em vista que o agente não tem conduta dolosa em praticar o delito. O agente, em verdade, é compelido por sua situação financeira e necessidade de provimento para a família, a estar ativamente no comércio de “bugigangas” estrangeiras.
Além disso, nesse tipo de comércio, apesar da grande quantidade, os produtos são e baixa qualidade, como no caso, verificou-se relógios plásticos, que poderiam até ter sido fabricados no Brasil, pois há dúvidas quanto a origem do produto. Assim, mesmo com a valor considerável de impostos que poderiam ser arrecadados, não há como tipificar uma conduta que além dos aspectos subjetivos, há verificação duvidosa quanto a origem dos produtos.
Portanto, mediante a análise de todos estes aspectos mencionados, e as decisões jurisprudenciais que corroboram com o posicionamento (cada decisão baseia-se nas jurisprudências anteriores, exemplo, Apelação Criminal nº 93.04.0112571 do TRF 1º Região é citada na Apelação Criminal, no TRF 3º Região, nº 39057), verifica-se hipótese de exceção para a aplicação do princípio da insignificância no contexto de habitualidade da conduta.
CONCLUSÃO
O objetivo do Direito Penal é o controle social. Para tanto a criação de um conjunto de norma que busca resguardar o convívio harmônico. Normas que são orientadas conforme os princípios que surgem na própria sociedade. O princípio da insignificância aparece no âmbito penal com o intuito de que seja utilizado o poder de punir do Estado, somente quando o grau de lesão sofrido no bem jurídico for realmente relevante. A aplicação deste princípio no crime de descaminho sempre foi alvo de varias discussões na doutrina e nos tribunais. Por bem, houve a necessidade de buscar critérios objetivos que se adequasse a aplicação do mesmo a cada caso concreto.
Desta forma o STF idealizou vetores os quais devem ser analisados com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado. Observado o que expõe a doutrina e jurisprudência verificou-se que o critério adequado para aplicação deste princípio, seria o mínimo estabelecido pela lei fiscal, para que haja a suspensão executiva judicial. Ainda que a lei fiscal sofra constantes variações deve-se estabelecer a que incidir na data do delito. Diante das varias decisões tomadas pelos tribunais ad quem, o STF considerou que o valor mínimo para aplicação do princípio da insignificância em crimes de descaminho seja de R$10.000,00, uma vez que este é o valor fixado no art. 20 da Lei nº 11.033/04, o qual estabelece o arquivamento dos autos das execuções ficais de dívidas.
Todavia na busca de objetividade não se pode desconsiderar a subjetividade do agente quanto a habitualidade da conduta, o que se torna uma exceção à aplicação do princípio. Desta forma, os Tribunais Superiores diante de condutas habituais reiteradas não tem admitido aplicado o princípio da insignificância. O entendimento é que tal princípio foi estruturado para resguardar da punição do Estado, condutas ínfimas, isoladas. Do contrário, se tornaria um estimulo a prática reiterada de delitos de pequeno valor, causando a sensação de inércia do Direito Penal.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1]PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Especial. V.4. São Paulo: Atlas, 2004, p. 504.
[2] LOPES, Maurício Ribeiro Antonio. Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 37.
[3] Op. Cit, p. 38.
[4] Op. Cit
[5] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 58.
[6]ROXINet al. Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 134. Apud. FONSECA, Luiz Vidal da. O princípio da insignificância no Direito Brasileiro. TRF 1º Região Mato Grosso. Disponível em: < http://www.mt. trf1.gov.br/judice/jud3/arl1.html>. Acesso em: 25 de abril de 2013.
[7] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 64.
[8]BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit, p. 59.
[9]STF. Habeas Corpus nº 9.6823/RS. Rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, julgado em 16/12/2008
[10]STJ. Habeas Corpus nº218.877/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/07/2012.
[11]CASTRO, Élcio Pinheiro de. Princípio da irrelevância penal do fato. Disponível em: <http://www.elciopinheirodecastro.com.br/doutrina_show.asp?codigo=1>. Acesso em: 20 de abril de 2013.
[12]PAGLIARO, A.; COSTA JUNIOR, P. J. Dos Crimes Contra a Administração Pública. 4ª ed. São Paulo Editora Atlas, 2009. p.237
[13]PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Especial. V.4. São Paulo: Atlas, 2004, p. 508.
[14]STF. CC 9.237-6. Rel. Pedro Acioli. Julgado em 1 de dez de 1994. Apud. FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Parte Especial: Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 4045.
[15]Com esse entendimento, a subprocuradora-geral da República Maria Eliane Menezes de Faria interpôs agravo regimental, com pedido de reconsideração, defendendo o seguimento do Recurso Especial (1347062/RS). O parecer foi enviado ao Superior Tribunal de Justiça. (Disponível em: <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/habitualidade-em-crimes-de-descaminho-elimina-a-aplicacao-do-principio-da-bagatela>). Acesso em: 05 abr 2013.