1.Introdução ao tema.
Com a constitucionalização do Direito Civil[1], trazida após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o Direito de Família sofreu consideráveis modificações, passando a ser interpretado em sua relação com a Constituição e não os dispositivos constitucionais adequando-se aos dispositivos da codificação. Neste contexto, o constituinte, estabeleceu parâmetros disciplinadores do reconhecimento da família como base da sociedade, disciplinou seus efeitos e as obrigações do Estado de proteção à família, bem como, equiparou-lhe algum instituto, dando-lhes a designação de entidades familiares.
Sua enumeração se encontra no artigo 226 da Carta Magna, sendo que em seus parágrafos, identifica-se às formas de entidades familiares: a união estável ( 226, parágrafo 3º.), a família monoparental ( 226, parágrafo 4º.) e no caput, a família decorrente do casamento.
Porisso impõe uma indagação: existem só as entidades familiares enumeradas na parte da carta constitucional que trata da família ou podem existir outras formas de entidades familiares admitidas pelo legislador constitucional, mas que não estão explicitamente enumeradas?
A resposta desta indagação, é que nos propomos realizar.
Não resta a menor sombra de dúvida que a relação contida no artigo 226 da Constituição Federal é meramente enunciativa. Ali não se trata de ¨numerus clausus", mas sim, de exemplificação das entidades familiares, as quais, o legislador quis proteger, sem, contudo, afastar a existência ou reconhecimento de outras relações que ao Estado, coubesse proteger. Além do mais, não excluiu expressamente a Constituição, a existência de outras entidades familiares, o que poderia ter feito, embora causasse uma contradição entre os dispositivos contidos na parte relativa à família e os princípios estabelecidos no preâmbulo da Carta.
Este é o ponto nodal da questão. No nosso entender, o Preâmbulo estabelece os princípios norteadores do Estado, formando com Princípios Fundamentais, as cláusulas pétreas da Constituição. Aqui se encontra a enunciação do constituinte dos objetivos a serem alcançados com a Carta Constitucional, sendo que no dizer de Pedro Calmon[2] "Está longe de ser uma frase inócua. Não é simplesmente um conceito doutrinário à margem, portanto fora do texto: serve para o esclarecer como um solene e antecipado compromisso".
Deste modo, ao estabelecer no seu preâmbulo que instituía um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade pluralista e sem preconceitos, ficaram clara a intenção do legislador constitucionalista em firmar estes princípios, não podendo o corpo constitucional, limitá-los ou excluí-los.
E mais ainda, a Carta, quando tratou dos princípios fundamentais, voltou a ratificar como cláusula pétrea e fundamento do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º., inciso III) e mais adiante, com o Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, erigiu a igualdade entre homens e mulheres (inciso I), a uma garantia individual de tratamento igualitário, o que afasta a possibilidade de qualquer exclusão, mesmo em se tratando de entidade familiar.
Assim, com base nos dispositivos constitucionais citados, fundamenta-se nosso estudo.[3]
2. AS FORMAS EXPLICITAMENTE CONTIDAS NA CONSTITUIÇÃO.
Anteriormente, somente o casamento merecia a proteção constitucional, como único e exclusivo modelo de formação familiar, fonte de direitos e de obrigações recíprocas, assim consagrado nas Cartas Políticas que antecederam a atual.
A Constituição Federal de 1988, porém, estabeleceu nova ordem jurídica, promovendo substanciais inovações, mormente no campo do Direito de Família, especialmente no que concerne a amplitude do conceito de entidade familiar, de tal modo que no seu bojo, foram abrigados não somente o casamento, a sociedade conjugal legalmente formada pelo homem e pela mulher, como também a união estável e a chamada família monoparental.
Tão significativa modificação, deve-se à renovação dos valores sociais que conduziram à consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea inserida no inciso III do art. 1º da CF/88, logrando alterar, com profundidade, o conceito da família tradicional, admitindo-se desde então como vínculo principal à afetividade, dessa maneira desprezando-se o caráter econômico e procracional de que se revestia. Isso sem olvidar os princípios básicos da liberdade e da igualmente em que se encontra baseada a família moderna no contexto do chamado Estado Social.
Bem define essa nova linha de entendimento a seguinte lição de GUSTAVO TEPEDINO:
"... é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social." (obra citada, p.328)
Não é exime de crítica, contudo, o tratamento igualitário que o texto constitucional dispensa ao casamento e ao concubinato.
O que se observa, no entanto, é que o novo ordenamento proporcionou uma proteção ainda maior à família, eis que respeitadas as diversas formas em que foi constituída e a sua destinação, que atina com "o desenvolvimento da personalidade de seus membros, fundamentada nos princípios específicos do pluralismo das entidades familiares e da afetividade" (Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, in Inserção Da Família no Âmbito Constitucional, artigo citado, p. 26)
2.1. O casamento.
Durante muito tempo, a família legitimamente protegida somente poderia ser constituída através da instituição do casamento, nos moldes aproximados da secular definição de Modestino, cujo conceito traduz a influência da cultura judaica-romano-cristã:
"Nuptiae sunt conjunctio maris et faminae et consortium omnes vitae; divini et humani juris comunicatio." (Digesto, 23, II, fr. I)
O art. 226 da Carta Política em vigor, porém, ao estabelecer que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", inovou especialmente no § 3º do referido dispositivo ao acrescentar: "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
Não houve, com a extensão desse tratamento privilegiado, demérito da instituição do casamento, considerando-se que cuidou o constituinte de preservá-lo na sua posição de destaque como modelo básico de relação familiar, para cuja formação exige-se ato jurídico solene, pressuposto indispensável de sua realização. E esse prestígio resta evidente quando se trata dos parágrafos do citado art. 226, todos eles alusivos ao casamento civil, mesmo quando reconhece a união estável como entidade familiar, eis que indica a sua possibilidade de conversão.
Não se confundem, portanto, casamento e união estável, e tanto constituem entidades diferenciadas, repita-se, que se abriu caminho para a conversão desta ao tradicional padrão familiar. E tal diferença tanto mais aflora quando se atenta para sua origem decorrente de uma relação de fato, que, por sua vez, se identifica ao longo do tempo. O casamento, como precisamente coloca a Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, de imediato "gera o" "estado matrimonial", em que os nubentes ingressam pela vontade, mas sua forma nasce da lei, que estabelece suas normas e seus efeitos" (in artigo intitulado "Casamento: nem direitos, nem deveres, só afeto", publicado na Revista do Instituto Interdisciplinar de Direito de Família, p. 110)".
À família legítima constituída pelo casamento, mesmo ao diante das substanciais modificações ocorridas, são atribuídos deveres que, afora aqueles ditados pelos usos, costumes, religião, moral, etc., continuam sendo os relacionados no art. 231 do Código Civil Brasileiro, os chamados efeitos jurídicos, compreendendo fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação da prole. Além desses, tem-se a emancipação do cônjuge menor de idade, o ingresso na ordem sucessória e a imediata vigência do regime matrimonial. Do dever de mútua assistência decorre o direito a pensão alimentícia na hipótese de dissolução do casamento, adstrito à apreciação das circunstâncias do momento, quais sejam, a necessidade do alimentando e as possibilidades do alimentante.
Sob o apanágio dos princípios da dignidade humana, da igualdade e da liberdade, em que se baseia ao lado daqueles específicos que dizem respeito ao pluralismo das entidades familiares e à efetividade, restaram também estabelecidas na CF/88 a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e a redução do prazo para o divórcio – um ano após a separação judicial e dois anos no caso de comprovada separação de fato. Relevante, igualmente, a possibilidade da dissolução sem culpa do casamento civil (art. 226, § 6º).
Leis posteriores trataram de outros aspectos, sempre na inovadora linha constitucional, quais sejam: a Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, que abrangeu na proteção ao bem de família os utensílios da casa, a Lei nº 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, através da qual foi reduzido para um ano o prazo para a separação judicial, determinando que a mulher retorne ao uso do seu nome de solteira após a conversão da separação em divórcio, ressalvadas as hipóteses de comprovado prejuízo ou de ocorrência de clara distinção entre o seu nome de família e o dos filhos.
Somente com a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, foi admitido o divórcio, após separação judicial por mais de três anos ou separação de fato que perdurasse por mais de cinco anos, anteriores à sua edição. Logo após, surgiu a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, regulamentando o divórcio. No texto constitucional de 88 reduziu-se o tempo da separação judicial para um ano, bem assim o da separação de fato para dois anos. Já com a Lei nº 7.841, de 17 de outubro de 1989 possibilitou-se a realização de divórcios sucessivos.
2.2 A união estável.
O sistema jurídico nacional, ao objetivo de proteger a família legitimamente constituída, sempre adotou posicionamento no sentido de desconhecer as uniões de fato, e por isso mesmo deixava de amparar aqueles que, inobstante o repúdio que sofriam, mantinham relações sem o vínculo do casamento.
A partir da Constituição Federal de 1988, no entanto, o casamento deixou de ser considerado o único modelo legítimo de união entre o homem e a mulher, eis que no inciso III do seu art. 226 passou a reconhecer como entidade familiar a união estável.
Com efeito, harmonizando-se com a evolução social, como não poderia deixar de ocorrer, o sistema jurídico imperante acabou com a discriminação dantes existente com relação à união fato, desse modo legitimando-a e afastando o tratamento discriminatório que lhe era dedicado tanto no âmbito social como no jurídico.
Condizente com as transformações ocorridas e ensejando perfeita compreensão da atual situação, assim é que o eminente Professor PAULO LUIZ NETTO LÔBO corretamente afirma no seu artigo intitulado "A repersonalização das relações de família" p.74, inserido na apostila do curso:
"O interesse a ser tutelado não é mais o do grupo organizado como esteio do Estado, e das relações de produção existentes, mas das condições que permitam à pessoa humana realizar-se íntima e afetivamente, nesse pequeno grupo social".
A união estável, contudo, se bem que atualmente constitucionalmente protegida, não se confunde com o matrimônio: união estável é ligação entre pessoas de sexos opostos que têm o propósito de vida em comum, facilitando a lei a sua conversão em casamento. Assim é que o novel instituto tem regulamento específico, não sendo extensivos aos conviventes os direitos e deveres expressos no art. 231 do Código Civil Brasileiro, estes afetos tão-somente às pessoas casadas.
Diverge a doutrina acerca da auto-aplicação do inciso III do art. 226 da Constituição Federal/88. O certo, no entanto, é que a regular a matéria inicialmente surgiu a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, onde disciplinados os direitos sucessórios e alimentares dos conviventes, sendo estes conferidos aos componentes da nova entidade familiar desde que desimpedidos, quais sejam, os solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, cujo relacionamento perdurasse por mais de cinco anos ou do qual tivesse advindo prole comum. O concubinato adulterino estava fora da proteção legal, portanto.
Editada a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que não revogou expressamente a anterior, novo tipo de união estável passou a ser reconhecido, denominando-se "conviventes" os partícipes da relação, dispensando-se o lapso temporal de cinco anos e exigindo-se para tal ser considerada apenas o elemento subjetivo do animus familiae, tal como prescreve o seu art. 1º, in litteris:
"É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Foi afastado, então, o requisito do lapso temporal de cinco anos, protegendo-se de igual modo o concubinato adulterino, competindo à instância judiciária a aferição da caracterização ou não da união estável em cada caso, especificamente.
O novo diploma legal também deu ensejo à conversão da união estável em casamento mediante simples requerimento dirigido ao Oficial do Registro Civil, conversão esta isenta de qualquer solenidade, porém sem prescindir da superação dos impedimentos legais, em cujo momento haverá a opção pelo regime matrimonial de bens.
Análise cuidadosa do texto legal revela que, apesar da exigência de convivência, dispensado se encontra o dever de coabitação, sendo este inerente à condição de casado, enquanto que a expressão duradoura implica em tempo razoável, o bastante para caracterizar o elemento subjetivo do animus familiae. A publicidade, por sua vez, há de revelar-se no grupamento social dos conviventes, enquanto que a continuidade exige permanência na constância do relacionamento.
Com relação à partilha, interessante observar que, no regime da lei anterior, a questão não era disciplinada, o que veio a ocorrer somente com a edição da Lei nº 9.278/96. Assim é que, por presunção, salvo estipulação contrária mediante contrato escrito, os bens adquiridos na constância da união estável, tal como ocorre no casamento com separação de bens, pertencem ao acervo comum dos conviventes, dispensada a comprovação da comunhão de esforços, a ambos igualmente competindo a administração. De considerar que ocorrendo a aquisição de um bem com o produto de outro havido antes da união, o novo substitui o anterior, não sendo comum ao casal. Na meação, presumida com o é a comunhão parcial, o ônus da prova é invertido: incumbe ao convivente comprovar a não participação do outro na formação do patrimônio.
Assim é que as seguintes situações excluem a comunicação dos bens, a saber: quando a aquisição ocorreu de forma não onerosa (doação ou herança), se resulta do produto da venda de outros bens adquiridos antes da vida em comum ou no caso de estipulação em contrário, formalizada mediante contrato.
No que pertine especificamente ao direito sucessório, equipara-se a situação do convivente à do cônjuge no Código Civil Brasileiro, existindo as seguintes hipóteses a considerar:
1 – Quando morre o companheiro deixando descendentes de qualquer grau – filhos, netos ou bisnetos: usufruto de um quarto de todo o patrimônio para o convivente sobrevivente, enquanto não constituir nova união (situação idêntica à do § 1º do art. 1.611 do CC);
2 – Na hipótese da não existência de descendentes, concorrendo apenas com ascendentes: o sobrevivente tem direito ao usufruto da metade do patrimônio, igualmente até a constituição de nova união;
3 – Inexistência de herdeiros necessários – descendentes ou ascendentes – embora presentes os colaterais: direito do sobrevivente à totalidade da herança, como se fora herdeiro universal, assim figurando o companheiro em terceiro lugar na vocação hereditária, tal como ocorre com o cônjuge (arts. 1.603, inciso III, e 1.611, ambos do CC).
4 – Permanecendo o sobrevivente sem constituir nova união ou casamento, é-lhe conferido direito real de habitação com relação ao imóvel dantes destinado à residência do casal, não podendo, contudo, alugar nem emprestar, haja vista que direito real de habitação, sendo mais restrito, não se confunde com usufruto.
Vale registrar que, inobstante ser omissa a legislação específica nesse sentido, têm se posicionadas a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o direito hereditário é garantido desde que o óbito ocorra quando ainda existente a união estável, tal como ocorre com relação às pessoas casadas, consoante comando do art. 1.611 do Código Civil Brasileiro. O sobrevivente tem legitimidade para requerer a abertura de inventário e habilitar-se no processo, mediante declaração judicial de sua condição, previamente utilizando-se da ação pertinente – que deve ser intentada contra os herdeiros e não em desfavor do espólio – ressalvada a hipótese de pronta aceitação pelos demais interessados. Nada impede, porém, que o Juiz reconheça sua condição nos próprios autos do inventário, à vista de prova incontroversa. Caso tal não ocorra, assiste-lhe o direito de reserva de bens.
Outros aspectos relevantes da Lei nº 9.278/96
a. A matéria que envolve a união estável é da competência da Vara de Família, com resguardo do segredo de justiça (art. 9º);
b. Na hipótese de dissolução, um dos conviventes pode ser obrigado a prestar alimentos ao outro, enquanto não constituída nova união – casamento ou concubinato – assistindo iguais direitos à companheira e ao companheiro, desde que comprovada a necessidade do credor e as possibilidades econômicas do devedor (art. 7º), cuja cobrança é regida pela Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968;
Com a finalidade de suprir falhas existentes na legislação em vigor, pretende-se a elaboração do Estatuto da União Estável. Dentre os inúmeros questionamentos que a matéria implica, volta-se a cogitar do estabelecimento de prazo de convivência, beneficiando-se apenas as pessoas que sejam realmente separadas dos respectivos cônjuges, além de estabelecer o dever de lealdade em substituição à fidelidade no primeiro englobada e assim evitando situações concomitantes de duas ou mais uniões igualmente amparadas. Prevê-se, também, a expressa adoção do regime da comunhão parcial, caso outro não seja eleito pelos interessados, com a possibilidade de permitir-se pacto de regência das relações exclusivamente patrimoniais, a ser devidamente registrado no ofício competente.
É louvável que Estado cumpra o seu papel dando proteção aos diversos grupos familiares, mormente quando se constata que a igualdade entre o homem e a mulher é apenas legal, sendo a realidade muito diversa do ideal constitucional, assim merecendo proteção à concubina. Por outro lado, no entanto, de considerar que hão de ser preservadas da interferência estatal as uniões formadas por homens e mulheres independentes e descompromissados, que não objetivam nenhum resultado econômico e da qual não resulte ônus recíproco em caso de dissolução.
Espera-se, finalmente, que questões de tamanha relevância venham a merecer o amparo de uma legislação abrangente e sem controvérsias, capaz de oferecer aos cidadãos seguro comando legal, condizente com a realidade social hodierna.
2.3 A família monoparental.
Abandonando o texto constitucional a secular e exclusiva proteção da família tida como instituição apenas constituída pelo casamento, dirigindo sua tutela individualizada a cada membro do grupo, sob o amparo, sobretudo, do princípio da dignidade, eis que elegeu a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes à categoria de entidade familiar, conferindo-lhe prestígio idêntico àquelas originadas pelo casamento e pela união estável, conforme se depreende do art. 226 da Constituição Federal em vigor. A esse grupo dá-se a denominação de família monoparental ou unilinear, expressão usada inicialmente na França, inobstante a Inglaterra já lhe dedicar atenção especial desde a década de 60, denominando-o de lone-parents families.
Com efeito, surgem cada vez mais freqüentemente famílias que, seja por opção ou movidas por forças das circunstâncias, vivem sem a companhia de um dos cônjuges. Comprovou-se, de acordo com dados estatísticos oficiais, que a maioria dessas entidades familiares é chefiada por mulheres, cuja maior expressão não possui marido ou companheiro.
Variadas circunstâncias conduzem a essa situação, desde a pobreza, a liberdade sexual, o controle da natalidade, a independência econômica das mulheres, a instabilidade das uniões afetivas, a possibilidade de adoção por maior de 21 anos seja qual for o seu estado civil, e até mesmo o desejo da maternidade independente, estimulado pelo desenvolvimento da ciência no campo da inseminação artificial.