INTRODUÇÃO
A presente monografia de conclusão do curso de Direito no Centro Universitário de Brasília não tem por objetivo esgotar o assunto nela tratado ou estabelecer críticas às preferências sexuais de qualquer indivíduo.
O propósito deste estudo é, tendo em vista a evolução havida nas relações sociais, verificar a possibilidade de realizar o sonho de constituição de uma família, tanto por parte dos que anseiam ser adotados, quanto daqueles que pretendem cuidar de uma pessoa como se dela tivesse nascido.
Sob tal prisma, pergunta-se: pode qualquer indivíduo adotar, independentemente de sua orientação sexual? O que é de melhor interesse da criança: permanecer nas ruas ou num orfanato ou ser adotada por homossexuais?
A resposta a tais questões é fundamental, ainda que o assunto seja um tabu, principalmente se considerarmos a quantidade de pessoas a serem atingidas caso seja admissível a adoção por pessoas que expressem sua sexualidade de forma diversa da convencional.
Que este trabalho possa contribuir de alguma forma para a melhoria da situação daqueles que esperam pela manifestação do Estado para formar sua família.
2 HISTÓRICO
2.1 A evolução das relações familiares desde a antigüidade
Numa época remota, estudos comprovam que nas tribos "cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres".[1]
Em verdade, tal descoberta não demonstra a prática promíscua, mas sim o matrimônio por grupos, muito embora possa ter havido um período de promiscuidade quando da mudança do estágio animal para humano.
Nesse sistema de organização familiar, observa-se que "a tolerância recíproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes constituíram a primeira condição para que se pudessem formar esses grupos numerosos e estáveis".[2]
Com isso, conclui-se que "o ciúme é um sentimento que se desenvolveu relativamente tarde. O mesmo acontece com a idéia de incesto. [...] Antes da invenção do incesto [...], o comércio sexual entre pais e filhos não podia ser mais repugnante que entre outras pessoas de gerações diferentes, coisa que ocorre em nossos dias até nos países mais beatos, sem produzir grande horror".[3]
Como noticia Engels[4], a partir de tal período histórico, formaram-se as famílias consangüínea, punaluana, sindiásmica e monogâmica, como veremos a seguir.
2.1.1 Família consangüínea
Dentro do sistema da família consangüínea, aqueles que se enquadram no mesmo grau de parentesco são entre si marido e mulher, ou seja, era possível o relacionamento sexual entre todos os avôs e avós, pais e mães, irmãos e irmãs e assim por diante.
Para Caio Mário, "tal condição é incompatível com a idéia exclusivista do ser humano e até mesmo de muitos irracionais, e contraditória com o desenvolvimento da espécie".[5]
Atualmente, nem mesmo os povos mais atrasados organizam-se de acordo com tal modelo.
2.1.2 Família punaluana
Na família punaluana, exclui-se paulatinamente do comércio sexual recíproco pais e filhos, bem como entre irmãos.
Infere-se que a ruptura entre as antigas comunidades domésticas e a conseqüente formação de outras novas comunidades decorre exatamente da proibição de relacionamento sexual entre filhos da mesma mãe.
Entretanto, é possível verificar que os irmãos possuíam casamento comum com determinado grupo de mulheres, excetuando-se apenas as próprias irmãs.
E estando proibidas as relações entre irmãos e irmãs, dentre estes os colaterais distantes, pela linha materna, o grupo familiar acaba por se tornar "um círculo fechado de parentes consangüíneos que não se podem casar uns com os outros".[6]
Verifica-se que na vigência do casamento por grupos "o homem tinha uma mulher principal (ainda que não se possa dizer que fosse uma favorita) entre suas numerosas esposas, e era para ela o esposo principal entre todos os outros".[7]
2.1.3 Família sindiásmica
Com o decurso do tempo, passou a ser vedado o matrimônio com parentes de qualquer grau, o que acabou por inviabilizar o casamento por grupo, levando à formação da família sindiásmica, onde o homem tem direito a estabelecer relações poligâmicas, ainda que não o fizesse com muita freqüência por motivos de ordem econômica.
Ao mesmo tempo, à mulher era proibido o adultério, sob pena de submissão a duras penas.
Vê-se, assim, que "a evolução da família nos tempos pré-históricos, portanto, consiste numa redução constante do círculo em cujo seio prevalece a comunidade conjugal entre os sexos, círculo que originariamente abarcava a tribo inteira. A exclusão progressiva, primeiro dos parentes próximos, depois dos parentes distantes e, por fim, até das pessoas vinculadas apenas por aliança, torna impossível na prática qualquer matrimônio por grupos"[8] (sem grifo no original).
2.1.4 Família monogâmica
Especificamente quanto ao sistema familiar desenvolvido no chamado Velho Mundo, a domesticação de animais e criação de gado acarretou o surgimento de novas relações sociais.
É que a partir de então, com a conversão das riquezas em propriedade particular da família em decorrência de atividades próprias do homem, o matriarcado sofreu grande abalo.
Isso porque as riquezas "davam, por um lado, ao homem uma posição mais importante que a da mulher na família e, por outro lado, faziam com que nascesse dele a idéia de valer-se desta vantagem para modificar, em proveito de seus filhos, a ordem de herança estabelecida".[9]
Com isso, passou a mulher a ser vista apenas como servidora, imagem esta que até os tempos atuais não foi suprimida por completo.
Em face de tais mudanças, transmudou-se a família de sindiásmica para monogâmica, que como bem descreve Engels, é "um dos sintomas da civilização nascente".[10]
Os laços familiares tornam-se mais sólidos, tendo os filhos paternidade indiscutível, ao menos em tese, vez que à mulher não era permitida a infidelidade conjugal, ao contrário do que ocorria com os homens.
Cumpre ressaltar que, em conjunto com as relações monogâmicas, surge o amor sexual individual.
Isso porque, antes da Idade Média, os matrimônios eram estabelecidos por convenção entre as famílias, com o que os interessados se conformavam.
Com o decorrer do tempo, muito embora os casamentos se dessem com observância dos níveis sociais, era permitida certa liberdade de escolha.
O próximo passo na evolução da estrutura familiar era a reivindicação pelo casamento por amor.
E "quando o afeto desaparece ou é substituído por um novo amor apaixonado, o divórcio será um benefício, tanto para ambas as partes como para a sociedade".[11]
2.1.5 Família romana
Especificamente quanto ao relacionamento familiar no Direito Romano, nota-se que "para o gozo da plena capacidade jurídica, além da liberdade e da qualidade de cidadão (status libertatis e status civitatis) era necessária a independência de qualquer autoridade familiar: status familiae. Sui iuris era somente o pater familias, com a conseqüente plena capacidade jurídica".[12]
O pater, como ilustra Caio Mário, acumulava as funções de chefe político, sacerdote e juiz, sendo que somente a ele era permitida a aquisição de bens e a detenção do poder sobre o patrimônio familiar, a mulher e os filhos.
"Os historiadores do direito romano [...] observaram que nem o nascimento nem o afeto foram o fundamento da família romana, julgando, pelo contrário, que devemos encontrar tal fundamento no poder paterno ou marital. [Entretanto,] a autoridade paterna, ou marital, longe de ter sido causa primeira, foi, ela mesma, efeito; originou-se da religião e por esta foi estabelecida: não foi, pois, o princípio constitutivo da família".[13]
Assim, a religião é a razão pela qual a civilização romana era dividida em grupos familiares, muito embora não tenha ela fornecido as regras para sua organização.
A partir do século IV, durante o governo de Constantino, o cristianismo influencia de tal maneira a concepção familiar que nela introduz "as preocupações de ordem moral, sob inspiração do espírito de caridade". [14]
Firmou-se, com isso, a "concepção da absoluta igualdade dos direitos e deveres entre os esposos".[15]
No período pós-romano, passou o direito germânico a dirigir as relações familiares.
A organização autocrática deu lugar à democrático-afetiva, tendo a base familiar se modificado para a compreensão e o amor, em vez da autoridade.
Observa-se que "a doutrina do Direito Natural e a filosofia individualística do século XVIII retiraram da família toda finalidade religiosa ou política, quebrando sua solidez originária, seja proclamando a independência e a igualdade dos filhos [...], seja negando o caráter religioso do casamento, cujas modalidades e efeitos passaram a ser regulados por lei".[16]
2.1.6 A família hoje
Estamos atualmente construindo uma nova concepção de família. A entrada da mulher no mercado de trabalho, as facilidades para a obtenção do divórcio e a independência maior da juventude são alguns dos fatores que contribuem para uma menor estabilidade da família[17].
Porém, isso não significa que a família esteja em crise. O que ocorre é uma transformação decorrente das mudanças sociais[18].
Todas as transformações noticiadas na família acabam por criar a necessidade de uma proteção maior pelo Estado, merecendo também a atenção da doutrina.
Eis os conceitos sobre o que é família estabelecidos por alguns dos autores mais conhecidos no âmbito do Direito Civil.
"Grupo de pessoas composto de pais e filhos, apresentando uma certa unidade de relações jurídicas, tendo uma comunidade de nome, domicílio e nacionalidade fortemente unido pela identidade de interesses e fins morais e materiais, monarquicamente organizado sob a autoridade dum chefe".[19]
"Conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum"[20], ao lado dos quais também se encontram o cônjuge e seus filhos, os cônjuges dos filhos e irmãos, bem como os irmãos dos cônjuges.
"Família [em sentido técnico] é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia, e sob a mesma direção".[21]
"Instituição que surge e se desenvolve do conúbio entre o homem e a mulher e que vai merecer a mais deliberada proteção do Estado que nela vê a célula básica de sua organização social".[22]
2.1.7 O reconhecimento legal das novas famílias
Para uma efetiva proteção da família, é primordial que a legislação acompanhe as mudanças sociais.
O reconhecimento da união estável pelo ordenamento jurídico brasileiro foi um grande passo nesse sentido, afinal, não se pode negar à família assim constituída os direitos fundamentais concedidos àquela oriunda do casamento apenas porque não houve registro formal da união do casal.
E para que a defesa dos interesses das famílias informalmente organizadas seja efetuada de forma mais ampla, é necessário considerar a possibilidade de reconhecimento pelo Estado da família originada a partir de um casal homossexual.
Muito embora haja em alguns países regulamentação da união entre pessoas do mesmo sexo, no Brasil ainda se espera a aprovação do projeto de lei de autoria da atual prefeita de São Paulo, então deputada, Marta Suplicy.
2.2 Relações de parentesco e filiação através do tempo
De vital importância é a definição das relações de parentesco e filiação para uma melhor compreensão do nosso tema.
Não serão objeto de análise as concepções de parentesco e filiação à época da vigência das famílias consangüínea, punaluana e sindiásmica, considerando que predominava o matrimônio por grupos, o que dificulta a determinação dos laços familiares, razão pela qual nosso estudo, no particular, terá início com a família monogâmica, mormente a romana.
2.2.1 Parentesco em Roma
Para os romanos, o parentesco se dava não simplesmente pelos laços de sangue, mas pelo culto a antepassados comuns[23], ou, nas palavras de Coulanges, "o princípio do parentesco não era o ato material do nascimento, porém o culto".[24]
Prossegue o autor sustentando que:
"De conformidade com isto compreende-se a razão por que, aos olhos da lei romana, dois irmãos consangüíneos eram agnados[25] e dois irmãos uterinos[26] já não o eram. Não se diga mesmo ser a descendência por varões princípio imutável sobre o qual se baseia o parentesco. Não era pelo nascimento, mas pelo culto, que verdadeiramente se reconheciam os agnados. Com efeito, o filho que a emancipação desligava do culto deixava de ser agnado de seu pai, o estranho adotado, isto é, admitido ao culto, tornava-se agnado do adotante e mesmo de toda a família. Assim se prova como só verdadeiramente a religião determinava o parentesco".[27]
Ressalte-se que o emancipado perdia o vínculo da agnação, assim como o adotado o adquiria.
Registre-se que, inicialmente, mesmo o filho sendo casado e tendo seus próprios descendentes, permanecia sob tutela, mas que "o filho gerado do concubinato não se achava sob a autoridade do pai. [Vê-se, pois, que a] paternidade, por si só, não conferia ao pai direito algum".[28]
Assim, em razão do culto religioso, dentro do qual o pai era o sacerdote, tornou-se a família "um pequeno corpo organizado"[29], desempenhando o genitor o papel de protetor e a autoridade à qual a família deveria se submeter.
2.2.2 O que é parentesco hoje
2.2.2.1 Parentesco consangüíneo
"As relações clássicas de parentesco estavam armadas em cima de uma dada concepção de família, matrimonializada, hierarquizada e patriarcal. Essa idéia de família matrimonializada vem mostrar a associação que se fazia entre casamento e legitimidade dos filhos. Uma noção em torno da qual orbitam as relações de parentesco".[30]
As concepções abaixo transcritas, em sua maioria, espelham apenas o que é o parentesco consangüíneo, sendo os conceitos de parentesco, entre os doutrinadores brasileiros semelhantes, como se pode verificar em seguida.
"Parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem uma das outras, ou de um autor comum (consangüinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante"[31].
"Vínculo existente entre pessoas que descendem de um mesmo tronco comum [sendo que] a palavra parente aplica-se apenas aos indivíduos ligados por consangüinidade".[32]
"Relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou que descendem de um mesmo tronco".[33]
"Parentesco é o vínculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum".[34]
"Relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado".[35]
2.2.2.2 Parentesco civil
Especificamente quanto aos vínculos decorrentes do parentesco civil, temos as definições a seguir expostas.
"Adoção é o vínculo legal que se cria à semelhança da filiação consangüínea, mas independente dos laços de sangue. Trata-se, portanto, de uma filiação artificial, que cria um liame jurídico entre duas pessoas, adotante e adotado. O vínculo da adoção denomina-se parentesco civil".[36]
"Pai e filho são parentes naturais; seu parentesco foi criado pela própria natureza, através do sangue. O parentesco civil é o criado por lei, através do instituto da adoção".[37]
A título de ilustração, gize-se que para o direito canônico também havia o parentesco espiritual, decorrente dos laços havidos entre padrinho ou madrinha e afilhado. Entretanto, no ordenamento jurídico brasileiro tal disposição é despida de qualquer importância, inexistindo qualquer efeito jurídico em razão de tal relação.[38]
Ressalte-se, ainda, que marido e mulher não são parentes e que cada um dos cônjuges é unido aos parentes do outro por afinidade, como dispõe o artigo 334 do diploma processual civil brasileiro.
2.2.3 Filiação
Eis a seguir alguns conceitos a respeito do tema.
"A relação de parentesco existente entre a prole e os progenitores chama-se filiação, quando considerada, ascensionalmente, dos filhos para seus imediatos ascendentes; paternidade, quando considerada, descensionalmente, do pai para o filho; e maternidade, quando ainda descensionalmente, se tem em mira a mãe em face do filho".[39]
"O vocábulo filiação exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram. Encarada em sentido inverso, isto é, do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade".[40]
"Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida".[41]
"É a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que o geraram. Essa relação de parentesco, dada a proximidade de grau, cria um sem-número de efeitos no campo do direito, daí derivando a importância de sua verificação. Ademais, dada a variedade de conseqüências, conforme a filiação seja legítima ou ilegítima, torna-se altamente relevante provar e estabelecer a legitimidade".[42]
2.2.4 Tipos de filiação
No início do século passado, predominava a sociedade patriarcal, sendo o casamento a base da organização familiar, de tal sorte que apenas os filhos havidos durante a constância do matrimônio foram reconhecidos pelo ordenamento jurídico de cunho civil criado em 1916.
Entretanto as alterações feitas na legislação brasileira, por meio do parágrafo sexto do artigo 227 da Constituição Federal, no sentido de eliminar qualquer distinção existente entre filhos, independentemente da situação jurídica em que se encontrassem seus genitores, mais do que igualar direitos patrimoniais e sucessórios, alterou toda a estrutura familiar no tocante à filiação.
Muito embora o Projeto de Lei n.° 634-B, de 1975, que trata do novo Código Civil brasileiro, ainda contenha um espírito conservador por manter a distinção entre filiação legítima e ilegítima, a Emenda n.° 203 do Senado Federal adequou a redação do artigo 1597 do projeto às disposições constitucionais ao estabelecer que o parentesco é natural se decorrente da consangüinidade e civil se derivado da adoção.[43]
Porém, para que se possa vislumbrar a forma pela qual a filiação era vista na legislação anterior à Carta Magna de 1988, expõe-se a seguir como era feita a classificação entre os filhos.
Beviláqua, arquiteto do Código Civil vigente, conceitua a filiação como legítima: "1°, se, no momento da concepção, o pai e a mãe se acham vinculados por casamento válido; 2°, ou putativo; 3°, ou anulável, embora não putativo, isto é, nos casos em que subsistiria, se o vício determinante da anulação não tivesse sido utilizado para esse efeito, no prazo e segundo os preceitos da lei"[44] e estabelece que é esta a única geradora de direitos e responsabilidades.
Maria Helena Diniz apresenta uma classificação mais completa, não se limitando a apenas mostrar o que é filiação legítima:
"[Filiação legítima é a] oriunda de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da concepção ou se resultante de união matrimonial, que veio a ser anulada, posteriormente, estando ou não de boa-fé os cônjuges (CC, art. 221 e parágrafo único, alterado pela lei n.° 6.515/77, art. 14, parágrafo único).
[Filiação legitimada] decorre de uma união de pessoas que, após o nascimento do filho, vieram a convolar núpcias.
[Filiação ilegítima é a] provinda de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem contrair casamento, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou natural"[45]
O jurisconsulto Sílvio Rodrigues tece uma argumentação diferente da empregada pela doutrinadora acima mencionada no que diz respeito à boa-fé dos cônjuges para classificar a filiação como legítima, bem como especifica melhor o que seja a filiação ilegítima, senão vejamos: "a lei define como legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-fé (Cód. Civ., art. 337)".[46]
Prossegue o autor dizendo que "os filhos ilegítimos classificam-se em naturais e espúrios; naturais são os nascidos de progenitores entre os quais não milita, à época da concepção, impedimento matrimonial decorrente de parentesco (Cód. Civ., art. 183, ns. I a
V), ou de casamento anterior (Cód. Civ., art. 183, n.° VI); espúrios são os nascidos de coito danado, ou seja, da união de homem e mulher entre os quais havia, ao tempo da concepção, um daqueles citados impedimentos, que são absolutamente dirimentes".[47]
Acrescenta o doutrinador Venosa aos conceitos anteriormente registrados o detalhamento quanto às distinções havidas entre filiação incestuosa e adulterina:
"Na filiação ilegítima, distinguem-se os filhos naturais e os filhos espúrios. Filiação natural é a proveniente de pessoas não casadas que não tinham qualquer impedimento para contrair matrimônio. Filiação espúria é a proveniente de união entre pessoas que estavam absolutamente impedidas de casar, por força de impedimento absolutamente dirimente. A filiação espúria pode ser incestuosa ou adulterina. A filiação incestuosa é aquela cujo impedimento para o casamento dos pais decorre do parentesco. Filiação adulterina é a que deriva de genitores impedidos de casar por já estarem casados".[48]
2.2.5 Filiação na Constituição de 1988
Dispõe o parágrafo sexto do artigo 227 da Carta Magna que "os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
O enunciado do dispositivo autoriza concluir que todas as classificações expostas no tópico anterior não têm outro valor a não ser o histórico, já que felizmente nossa Constituição varreu do ordenamento jurídico a postura preconceituosa daqueles que vislumbram apenas o casamento, devidamente formalizado, como base familiar, além da visão de que deve haver diferenciação entre os filhos naturais e adotivos.
Assim, tem-se que o conceito de filiação não pode ser limitado à relação havida entre uma pessoa e aqueles que o geraram, como definiu Washington de Barros, por exemplo, razão pela qual deve-se buscar um conceito mais amplo, posteriormente, como objeto de um novo estudo mais aprofundado.
2.3 Visão da adoção desde o período pré-romano
2.3.1 Adoção na fase pré-romana
A idéia da adoção surgiu com a necessidade de perpetuação do culto doméstico. As leis de Manu fixavam como pré-requisito que o adotado conhecesse os rituais religiosos. Somente era possível a adoção entre um homem e um rapaz da mesma classe, exigindo-se deste que tivesse todas as qualidades desejadas em um filho.
Era admissível em três situações: a) por esterilidade do chefe de família, quando deveria a esposa gerar um filho com o irmão ou parente deste; b) pela união da viúva sem filhos com o parente mais próximo do marido ou c) quando o chefe de família sem filhos do sexo masculino encarregava sua filha de gerar um menino para si. Todas as crianças assim nascidas eram consideradas filhos legítimos.
O Código de Hamurabi também apresenta normas relacionadas à adoção. Neste sistema, ao adotado era permitido regressar ao lar de seus pais legítimos apenas se estes o houvessem criado, sendo que na hipótese de ter o adotante despendido dinheiro e zelo com o adotado tal situação era vedada. Caso o adotante tivesse filhos naturais supervenientes à adoção, esta poderia ser revogada, fazendo jus o adotado à indenização.
Verifica-se que os textos bíblicos mencionam casos de adoção como as de Ester por Mardoqueu e de Efraim e Manes por Jacó.
Os egípcios e hebreus não regulamentaram a adoção, havendo apenas assentamentos neste sentido, como o caso de Moisés, adotado pela filha do faraó, em decorrência de ter sido abandonado a contragosto por sua mãe biológica, sendo tal tipo de adoção muito recorrente na antiguidade.
2.3.2 O Direito Romano e a adoção
Em relação ao Direito Romano, "a mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedia o divórcio em casos de esterilidade, que substituía o marido por algum parente nos casos de impotência ou de morte prematura, oferecia ainda à família um último recurso, como meio de fugir à desgraça tão temida de sua extinção; esse recurso encontramo-lo no direito de adoção".[49]
Percebe-se, assim, que somente aos que não podiam ter filhos era admitida a possibilidade de adotar, com o único objetivo de manter a religião familiar, o que obviamente gerava a obrigação de iniciar o adotado nos segredos do culto.
Tendo por escopo a conservação das cerimônias domésticas, não poderia o adotado ingressar no seio da família de outra maneira que não a por intermédio de um ritual sagrado, por meio do qual o filho adotivo renunciava ao culto da linhagem a que pertencia pelos vínculos da consangüinidade e abraçava o da nova família.
Não poderia, em razão disso, retornar à família de origem. Havia, no entanto, a possibilidade legal de o adotado deixar o filho em seu lugar na família adotiva, pois "considerava-se que assim a continuidade dessa família estivesse assegurada, e ele pudesse dela sair. Mas, neste caso, rompiam-se todos os vínculos existentes entre ele e o seu próprio filho".[50]
Tal medida se assemelha à empregada quando da emancipação, pois igualmente nesta hipótese se perde o vínculo da agnação e o filho emancipado também não é mais considerado membro da família, quer pelos laços da religião, quer pelos laços jurídicos.
O Direito Romano admitia três formas de adoção: a) por testamento, submetendo-se à confirmação da cúria, constituindo ato complexo e solene, não sendo muito utilizado, embora conte com um exemplo famoso, qual seja, a adoção de Otávio Augusto por Júlio César; b) adoção ab rogatio, "pela qual o adotado capaz (sui iuris) se desligava de sua família e se tornava um herdeiro de culto (heres sacrorum) do adotante"[51], sendo este um ato bilateral de vontades, da parte do adotante e do adotado e c) datio in adoptionem, mediante a qual um incapaz era entregue em adoção, por livre vontade do adotante e com concordância do representante do adotado.
Ressalte-se que a princípio somente os homens eram dotados de capacidade para adotar. Entretanto, com o enfraquecimento do fundamento religioso, foi permitido às mulheres que tivessem perdido seus filhos o direito de adotar.
A invasão bárbara não foi capaz de extinguir a prática da adoção, muito embora tenha persistido com objetivo diverso do original, já que o escopo seria "perpetuar num guerreiro valente os feitos d’armas do adotante".[52] No Direito Germânico, a finalidade era suprir a falta de testamento. A partir da Idade Média, tal costume foi deixando de ser utilizado até desaparecer por completo.
2.3.3 Declínio e ressurgimento da adoção
O declínio deste instituto se deu em razão de contrariar o interesse dos senhores sobre os feudos e ao direito dos agnados, pois o adotado não herdava o título nobiliárquico, pois "os títulos se transmitiam iure sanguinis e em virtude de concessão real, sendo necessário o consentimento do Príncipe para que o adotante pudesse transmitir seu título. Nesta fase, [a adoção] permanecia inadaptada, não havia desaparecido. Em alguns casos, recorria-se à adoção, mas, no século XVI, já não se conferia ao adotado sequer o direito de suceder ao adotante".[53]
Tornaram-se, pois, incompatíveis a adoção e as leis que vieram a ser instituídas.
Até o advento do código napoleônico, conheceram-se tipos peculiares de adoção que tinham por objetivo "a) busca de satisfação de interesses predominantemente patrimoniais, espécies de adoptio minus plena: adoptio per chartulan; per testamentum; affilatio dos povos germânicos romanizados; a affilatio dos franceses; o perfilhamento das ordenações portuguesas; e b) satisfação dos interesses predominantemente morais ou honorários (primitiva espécie adotiva germânica)".[54]
Os germânicos não tinham a adoção como meio de filiação, mas apenas para transmitir ao adotado o nome e as armas, sem conferir vínculo parental, nem mesmo direito à herança, a não ser que houvesse disposição expressa em sentido contrário ou se dado doação inter vivos. Somente após a recepção do Direito Romano ao ordenamento jurídico germânico é que tal situação foi alterada.
Na época moderna, surgem três legislações onde o instituto da adoção é regulado, quais sejam, o código dinamarquês de 1683, o Código Prussiano de 1751 e o Codex Maximilianus, da Bavária, de 1756, sendo que dentre estas, a segunda influenciou o Código Napoleônico, que por sua vez contribuiu para que a adoção ingressasse nos ordenamentos posteriores e em outras localidades.
Entretanto foi graças a Napoleão que o instituto ora estudado ressurgiu com maior expressão, pois seu código regulamentou a adoção em seus artigos 343 a 360.
No Direito português, embora pouco utilizada, a adoção era chamada de perfilhamento, sendo que "o adotante só adquiria o pátrio poder se o adotado tivesse perdido o pai natural; para que o filho pudesse suceder ao pai adotante, era preciso que se destruísse a ordem natural de sucessão, que a lei abrisse uma exceção, que só o Príncipe poderia autorizar".[55]
O Código Civil português de 1867 não mencionou a adoção, sendo que o Código de 1966 o recuperou em duas modalidades: plena e restritiva.
"A adoção teria sido pouco praticada durante o século XIX. A partir do princípio do século, em virtude da Primeira Guerra Mundial, a adoção passou a preocupar os legisladores, visando amparar os órfãos de guerra. Deu-se-lhe nova feição de cunho caritativo, como observa a maioria dos autores".[56]
2.3.4 Direito brasileiro
O instituto da adoção foi previsto pelas Ordenações, tendo porém caído em desuso, sendo reativada pelo nosso direito com o advento do Código de 1916, com formato semelhante ao romano, tendo sido feitas algumas modificações com o decurso do tempo.
O Código de 1916 determinava que somente aqueles que não possuíam prole, legítima ou legitimada, poderiam adotar. Tal dispositivo, contudo, foi eliminado pela Lei n.º 3.133/57.
Pela legislação anterior, exigia-se do adotante idade mínima de 30 anos, muito embora já houvesse sido exigido idade mínima de 50 anos, pois o legislador considerava que tal ato deveria ser efetuado por alguém dotado de um grau maior de maturidade, já que o arrependimento poderia gerar danos irreparáveis para as partes. O exigido atualmente pela legislação em vigor é que o adotante tenha pelo menos 21 anos.
Além disso, sendo o adotante casado, era requisito que o matrimônio houvesse ocorrido há pelo menos cinco anos, a não ser que o homem fosse maior de 50 e a mulher maior de 40 anos. Caso o adotante tivesse filhos, o adotado não seria incluído na sucessão hereditária.
Inexistia, e continua da mesma forma, qualquer restrição quanto ao sexo do adotante, entretanto para possibilitar a adoção cumulativa (por duas pessoas simultaneamente), devem os adotantes ser marido e mulher ou concubinos, conforme disciplinam o artigo 369 do Código Civil e parágrafo primeiro do artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que tal direito, após o reconhecimento legal da união estável, naturalmente se estende aos companheiros.
Outra imposição é a diferença de idade entre adotante e adotado. "Imitando a filiação biológica, e propiciando autoridade e respeito, o adotante há de ser pelo menos 16 anos mais velho do que o adotado (o Código de 1916 exigia 18)".[57]
A Lei n.º 4.655, de 2 de junho de 1965, surgiu com a pretensão de "suprir o parentesco civil dos meios hábeis a realizar efetivamente a integração do adotado no meio familiar que o recebia"[58], sob o nome de legitimação adotiva, que objetivava equiparar o filho adotivo ao natural, trazendo, contudo, uma série de restrições que continuaram a obstaculizar o instituto.
Surgiu, com o decurso do tempo, uma tendência a alterar a expressão consagrada pela lei acima mencionada, que passaria a ser tratada por adoção, nas modalidades simples, prevista no Código Civil, e plena, que seria a legitimação adotiva com as alterações acrescidas pelo revogado Código de Menores (Lei n.º 6.697, de 10 de outubro de 1979).
Considerando o teor do antigo ordenamento, os adotantes se viam forçados a partilhar o filho com a família biológica, o que levava os pais a registrar o filho adotivo como se natural fosse (adoção à brasileira), o que constitui crime de falsidade ideológica.
Muito embora tivessem sido efetuadas várias alterações no sistema jurídicos, a finalidade de integrar irreversivelmente o adotado à nova família não havia sido atingida, especialmente no que tange à concessão dos mesmos direitos assegurados aos demais filhos.
A Carta Magna de 1988 veio para reparar tal situação, vedando qualquer distinção entre filhos legítimos, legitimados, ilegítimos e adotivos, inclusive que no diz respeito aos direitos sucessórios.
De acordo com parte dos juristas brasileiros, hodiernamente, nosso ordenamento comporta dois tipos de adoção: a regida pelo Código Civil (adoção simples), válida para maiores de 18 anos e a disciplinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, para os que tem 18 anos ou menos (adoção plena).
Tal classificação é merecedora de críticas por vários doutrinadores, que defendem a existência unicamente da adoção plena, uma vez que, segundo seu entendimento, o Estatuto da Criança e do Adolescente revogou os dispositivos contidos no Código Civil acerca da adoção.
Tal controvérsia, entretanto, deve ser objeto de análise mais aprofundada, a ser realizado em outra ocasião e pelos meios adequados, não sendo pertinente esmiuçar referida questão no presente estudo.
Ressalte-se, porém, que somente será tratada nesta monografia de conclusão de curso a adoção prevista na Lei n.° 8.069/90.
2.3.5 Conceitos de adoção e sua função social
Pontes de Miranda conceitua adoção como sendo "é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação de paternidade e filiação".[59]
Para Beviláqua, "adoção é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho".[60]
Carvalho Santos diz que "adoção é ato jurídico que estabelece entre duas pessoas relações civis de paternidade e de filiação".[61]
Antônio Chaves a conceitua como "ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítima, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue".[62]
Segundo Caio Mário, "a adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim".[63]
Sílvio Rodrigues define o instituto como "o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha".[64]
Venosa assim leciona: "adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. [...] A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. [...] O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.[65]"
De acordo com Maria Helena Diniz, adoção "é o ato jurídico solene pelo qual alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha".[66]
Quanto ao objetivo da adoção, se este no princípio era a continuidade do culto doméstico, "na vida moderna, ocorrem motivações diferentes, predominando a idéia de ensejar aos que não têm filhos, particularmente aos casais sem prole, empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda um interesse público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de lar e assistência".[67]
Tal instituto tem caráter humanitário pois, como descreveu Cícero, "adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se obteve".[68]
A Lei n.° 8.069/90 exige a comprovação de vantagens reais para a criança ou adolescente com o deferimento da adoção, bem como a fundamentação em motivos legítimos. Tal determinação demonstra a função social da adoção, objetivando a constituição de um lar para o adotado, além de possibilitar ao julgador decidir sobre a oportunidade e conveniência para o deferimento do pedido de adoção.
O que jamais se pode esquecer é que o fundamental ao analisar um pedido de adoção é aquilo que melhor atender às necessidades da criança ou adolescente.
Deve-se ter sempre em mente a situação em que se encontram os menores à espera de um lar, considerando a carência material e emocional a que são submetidos.
A colocação em família substituta é o sonho de milhares de crianças e adolescentes. Até que ponto o rigor excessivo, desmedido, injustificável em muitos casos, em vez de proteger o menor, acaba fazendo com que este seja condenado a uma vida destituída de afeto e conforto, à margem da sociedade?
2.4 A perspectiva histórica da homossexualidade
Antes de discorrer sobre as diferentes formas pela qual a sociedade encarou o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo ao longo da História, é necessário conhecer alguns conceitos mais atuais sobre a homossexualidade.
2.4.1 Conceitos de homossexualidade
Etimologicamente, "a palavra homossexual é formada pela junção dos vocábulos ‘homo’ e ‘sexu’. Homo, do grego ‘hómos’, que significa semelhante, e sexual, do latim ‘sexu’, que é relativo ou pertencente ao sexo. Portanto, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo".[69]
K. J. Dover conceitua homossexualidade como "a disposição para buscar prazer sensorial através do contato corporal com pessoas do mesmo sexo, preferindo-o ao contato com o outro sexo".[70]
Para Croce e Croce Jr., ela "configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo. É perversão sexual que atinge os dois sexos; pode ser, portanto, masculino – quando praticado por homens entre si - e feminino – quando por mulher com mulher. Homossexual é o que pratica aos libidinosos com indivíduos do mesmo sexo ou então apenas exibe fantasias eróticas a respeito, e, do ponto de vista legal, o que perpetrou um ato homossexual devidamente confirmado".[71]
Arbens define a homossexualidade como "uma inversão sexual que se caracteriza pela atração sexual por pessoas do mesmo sexo".[72]
Segundo Hélio Gomes, é "perversão sexual que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os de sexo oposto".[73]
2.4.2 O discurso de Aristófanes
Em O Banquete, de Platão, Aristófanes relata o mito do Andrógino[74], que pode ser utilizado como forma de explicar a origem da diversidade da sexualidade humana,como se verifica pela narração a seguir.
No início, havia três gêneros humanos, alguns que eram todo homem, todo mulher ou homem e mulher – Andróginos -, sendo seres duplos, que podiam ser compostos de dois homens, duas mulheres ou um homem e uma mulher unidos pelo ventre, sendo dotadosde dois rostos numa mesma cabeça, voltados para as costas, assim como seus órgãos sexuais, além de quatro braços e quatro pernas, movimentando-se sobre os oito membros, de forma circular.
Por terem desafiado os deuses, Zeus dividiu-os em dois, encarregando Apolo de fechar suas feridas. O deus, para que sempre se lembrassem do castigo, voltou seus rostos para o lado do corte, mantendo os órgãos reprodutores no lado das costas, a fim de que a raça fosse extinta, já que as metades separadas não poderiam gerar ao se aproximarem.Zeus, porém, resolveu intervir e passou os referidos órgãos para a frente, para que fosse possível a continuidade da espécie.
Entretanto, permanecia no âmago dos seres divididos a lembrança de sua forma primitiva, razão pela qual os nascidos dos homens duplos se amam entre si, como as mulheres nascidas das mulheres duplas também se amam umas às outras, as mulheres nascidas dos Andróginos amam os homens, e os homens nascidos desses mesmos Andróginos sentem amor pelas mulheres.
Aristófanes e Fedro, sendo este em seu próprio discurso, defendem que os homens que se sentem inclinados a amar outros homens não podem ser vistos com repulsa, pois são os que se apresentam como os melhores em suas carreiras. Além disso, sustentam que fazem isso por valentia, virilidade e hombridade, pois sentem predileção pelo que é semelhante a eles, sendo que acabam por se casar em virtude de imposição legal. Porém, a homossexualidade feminina não é vista com bons olhos, até porque as mulheres eram consideradas seres inferiores à época.
2.4.3 Panorama histórico
Não há dúvida de que a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, mesmo entre os povos selvagens, assim como nas antigas civilizações, como os romanos, egípcios, gregos e assírios.
"Entre outros povos chegou a ser relacionada à religião e à carreira militar, pois a pederastia era atribuída aos deuses Horus e Set, que representavam a homossexualidade e as virtudes militares entre os cartagineses, dórios, citas e mais tarde pelos normandos".[75]
No épico sumério Gilgamesh[76], temos a narração da história de amor e ódio entre Gilgamesh, rei de Uruk, e Enkidu, seu desafiante provindo das colinas. O personagem que dá nome à narrativa se sobrepõe ao adversário, sendo que a fúria que deu início ao ataque perde terreno para uma ligação amorosa que somente tem fim com a morte de um deles, que acaba levando ao suicídio do outro. A existência de um texto abordando tal tema leva a crer que também havia relacionamentos dessa natureza fora do âmbito da ficção.
Na Grécia, a homossexualidade teve sua maior expressão, pois o relacionamento entre homens era considerado mais nobre e estético do que o heterossexual.
Temos também na Ilíada referência à ligação amorosa entre Aquiles e Pátroclo. A morte do companheiro provocou tamanha fúria em Aquiles que este somente arrefeceu seu ânimo ao tripudiar sobre o cadáver de Heitor, príncipe de Tróia e autor da morte de Pátroclo, arrastando o corpo inerte do filho de Príamo e Hécuba pelas muralhas da cidade em sua biga, para aplacar sua imensa dor.
A visão que a sociedade possuía da homossexualidade inverteu-se completamente com o advento do cristianismo.
É que a Bíblia condenou o amor homossexual, tanto no Levítico[77], como no capítulo da destruição de Sodoma e Gomorra, onde se verifica o extermínio das populações em decorrência da prática da sodomia, palavra esta derivada de uma das cidades anteriormente citadas.
Na Idade Média, a homossexualidade era prática comum nos lugares em que os homens eram mantidos em regime de confinamento, isolados do resto do mundo, como mosteiros e acampamentos militares.
Aliás, tal situação até hoje é geradora de relacionamentos homossexuais, ainda que em caráter temporário, como se observa nos presídios. Deve-se ressaltar que referido fenômeno também ocorreu com as mulheres, tanto por se encontrarem reclusas em haréns, quanto por estarem recolhidas em internatos e prisões, por exemplo.
A legislação dos séculos XII e XIII prescreviam pena de morte para os que fossem inclinados à prática homossexual, sendo que com o advento da Santa Inquisição, por Gregório IX, em 1231, a situação de tais pessoas tornou-se ainda mais terrível.
"As organizações homossexuais ‘tribalistas’ ou ‘subculturais’ constituíram-se em verdadeiras redes ou guetos protegidos, nos séculos XVII e XVIII, através dos quais os ‘sodomitas’ (o termo homossexual não existia ainda) intercambiavam experiências, idéias e afetos, protegendo-se das severas penas que lhes eram impostas pela legislação remanescente da ordem medieval".[78]
Recentemente, a sociedade tem visto com um pouco mais de tolerância a homossexualidade. Obviamente ainda é constrangedor para muitos homossexuais assumirem sua condição, o que faz com que boa parte deles negue veementemente sua natureza, já que, mesmo não sendo mais condenados à pena de morte ou prisão, ainda são tratados com preconceito, muito embora em alguns países, como Grécia e Irlanda, a homossexualidade ainda seja ilícito penal.
Os movimentos gays têm desenvolvido um trabalho importante para o enfraquecimento desta barreira, pois buscam o reconhecimento de direitos para a comunidade homossexual, como a legitimação da coabitação, com reflexos sucessórios e possibilidade de constituição de ambiente familiar por meio da adoção. Há países, como Suécia, Noruega e Holanda, que já protegem em seus ordenamentos jurídicos a união entre pessoas do mesmo sexo.
2.4.4 Alteração da visão científica ante o fenômeno homossexual
A denominação e significação da palavra homossexualismo mudou. Era considerado transtorno sexual, merecendo tratamento como se doença fosse.
Com a revisão do Código Internacional de Doenças (CID), em 1985, o homossexualismo passou dos distúrbios mentais para o capítulo referente a desajustamento social decorrente de discriminação religiosa ou sexual.
Na última revisão do CID, em 1995, porém, deu-se a alteração mais significativa. O sufixo "ismo", que quer dizer doença, foi substituído por "dade", que é o mesmo que modo de ser.
Isso porque os cientistas concluíram que "os transtornos dos homossexuais realmente decorrem muito mais de sua discriminação e repressão social derivados do preconceito do seu desvio sexual".[79]
Ressalte-se que desde 1991 a Anistia Internacional caracteriza como violação aos direitos humanos a proibição da homossexualidade.
2.4.5 Uma questão de escolha?
Depois de tudo o que se relatou sobre a história da homossexualidade, cabe a pergunta: quem é homossexual o é por livre escolha ou nasceu com tal predisposição, fazendo a atração por seu semelhante parte da sua natureza?
Muito já se discutiu sobre tal matéria, mas a resposta de tal questão deve ser obtida por meio da seguinte reflexão: partindo do princípio que o ser humano essencialmente necessita de aceitação, amor, respeito, e tantas outras formas de afeto, a fim de que possa se sentir completo no âmbito pessoal, por que alguém, em sã consciência, optaria por um comportamento que é repudiado pela maioria da sociedade, mesmo levando uma vida notoriamente imaculada?
Interessante verificar o que diz Jaime P. Stubrin a respeito do tema:
"Ser homossexual significa que o objeto do desejo de um sujeito é uma pessoa de seu mesmo sexo, e que suas relações e fantasias sexuais são fundamentalmente com pessoas de seu mesmo sexo. É, afinal, uma parte da identidade.
Mas, isso é essencialmente patológico?
Quem escolhe sua orientação sexual?
O heterossexual a escolhe? O homossexual a escolhe?
Tudo é acaso, dizia Freud, e cito John Money quando diz: ‘um homem ou uma mulher heterossexual não chega a ser heterossexual por preferência. Não há opção, não há planejamento. Chegar a ser heterossexual é algo que acontece – um exemplo do caminho no qual as coisas são, como ser alto ou baixo, canhoto ou destro, daltônico ou não. Ser homossexual não é uma preferência, como não o é ser heterossexual".[80]
Infere-se, com isso, que não compete ao livre-arbítrio determinar a forma pela qual a sexualidade é manifestada. Cabe a cada indivíduo, em consideração ao direito de igualdade garantido pela Constituição e recomendado pela moral, bem como pelas doutrinas religiosas, respeitar a individualidade sexual de cada um.