Diante da inexecução parcial ou total do contrato administrativo pelo particular, haverá a rescisão da avença e aplicação de uma das penalidades previstas no art. 87 da Lei n. 8.666/93.
Pretende-se demonstrar que a rescisão do contrato nesse caso é pressuposto e antecede a aplicação das penalidades previstas no art. 87:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
O principal reflexo dessa afirmação é que, como se verá, as sanções de advertência, multa compensatória, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade só serão aplicáveis nos casos de rescisão do contrato. Vale dizer, não é possível aplicar qualquer dessas sanções mantendo-se o contrato vigente.
A análise parte da leitura do art. 77 da Lei 8.666/93, determinando que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. Em seguida, os incisos I e II do art. 78 complementam no sentido de que o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais ensejarão a rescisão.
No art. 87, ao tratar das sanções, novamente o legislador traz a figura da inexecução total ou parcial do contrato, diante da qual haverá a aplicação das penalidades dos incisos, conforme critérios de dosimetria.
A nosso ver, como primeiro ponto a ser destacado, é que ao decidir pela localização geográfica dos normativos, o legislador indicou que a rescisão antecede a aplicação de quaisquer dessas sanções. O processo administrativo que objetiva apurar a inexecução contratual deverá, antes de resolver pela aplicação da sanção do art. 87, decidir quanto à rescisão ou não do ajuste.[1]
Essa leitura decorre da técnica legislativa proposta na Lei Complementar n. 95/98 que deve ser observada pelos formuladores da norma.
Veja:
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
(...)
III - para a obtenção de ordem lógica:
a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
Observe que a lei, na medida do possível, deve ser dotada de uma ordem lógica, necessariamente trazendo as disposições normativas na sequência em que devem ser aplicadas, especialmente em se tratando de regras de procedimento, como é o caso. Exemplo claro dessa prática legislativa se verifica nas etapas de habilitação e julgamento das propostas. O legislador quando pretendeu a inversão dessas o fez de forma expressa por meio da Lei n. 10.520/02, deixando a habilitação para segundo momento no processo.
Outro ponto, é que a lei previu sanção específica a ser aplicada na vigência do contrato, qual seja, o art. 86[2], pelo qual se aplica multa de mora em razão do atraso injustificado na execução do contrato.
Não se concebe a aplicação das sanções do art. 87 na vigência do contrato. Na opinião aqui esposada, essas reprimendas não se adequam à sistemática contratual, devendo ser aplicadas apenas quando da rescisão, pelos motivos que seguirão.
Preliminarmente, a multa prevista no inciso II do referido artigo possui natureza compensatória, diferentemente da multa prevista no art. 86 que é de mora. Enquanto esta, segundo a lei, se aplica por atrasos no cumprimento das obrigações contratuais, aquela se aplica nos casos de inexecução parcial ou total.
Como visto, a inexecução total ou parcial ensejam a rescisão do contrato e da mesma forma a multa compensatória (art. 87, II) será aplicada nessa mesma hipótese.
Essa leitura decorre das regras do Direito Civil, importadas pelo Direito Administrativo ao âmbito dos contratos administrativos[3].
Sendo assim, cabe trazer doutrina civilista de Sílvio de Salvo Venosa:
Cuida-se, principal e primeiramente, do descumprimento por parte do devedor, que é a situação mais comum.
O inadimplemento da obrigação poderá ser absoluto. A obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma convencionados e não mais poderá sê-lo. O fato de a obrigação poder ser cumprida, ainda que a destempo (ou no lugar e pela forma não convencionada), é critério que se aferirá em cada caso concreto. Cabe ao juiz, com a consideração de homem ponderado, tendo como orientação o interesse social e a boa-fé objetiva como veremos, colocar-se na posição do credor: se o cumprimento da obrigação ainda for útil para o credor, o devedor estará em mora (haverá inadimplemento relativo). O critério da utilidade fará a distinção. (337)
(...)
Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas, será compensatória. Como denota a própria rotulação, sua finalidade é compensar a parte inocente pelos entraves e infortúnios decorrentes do descumprimento. Quando se apõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor, a cláusula penal será moratória.[4]
Portanto, no caso de inexecução total ou parcial do contrato administrativo, ensejando-se a rescisão, caberá a multa compensatória (art. 87, II). Nos casos de obrigações cumpridas em atraso ou no lugar e forma diferente do convencionado, será aplicada multa de mora (art. 86).
Aqui, surge a percepção de que a Lei n. 8.666/93 ao definir que a inexecução parcial ou total do contrato enseja a rescisão e a aplicação de sanções administrativas do art. 87, utilizou-se de terminologia diferente da consagrada na doutrina civilista.
Em verdade, o termo “inexecução total ou parcial” adotado na Lei de Licitações equivale ao inadimplemento absoluto do contrato para o Direito Civil. O que difere o inadimplemento relativo do absoluto é a utilidade na manutenção do contrato. Havendo inadimplemento de obrigação, caso haja utilidade em que essa se cumpra, ainda que de forma diversa da avençada, trata-se de inadimplemento relativo. Não havendo dita utilidade, o inadimplemento é absoluto e rescinde-se o ajuste.
Seguindo esse raciocínio:
Não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo com o critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo. Se existe ainda utilidade para o credor, existe possibilidade de ser cumprida a obrigação;[5]
Até por conta dessa imprecisão terminológica da Lei n. 8.666/93 é notória a dificuldade em se definir o que é a inexecução parcial para fins de rescisão contratual. Não há um limite objetivo que distinga a simples mora contratual da inexecução (parcial) de determinada cláusula suficiente a justificar a rescisão.
Nesse ponto, portanto, com a devida vênia, vamos de encontro a doutrina de Marçal Justen Filho:
A inexecução total ou parcial do contrato propicia sua rescisão. Verifica-se, no Direito Administrativo, a incidência de regras mais severas do que as de direito privado. No Direito Privado, a regra é a de que a inexecução parcial não acarreta a rescisão do contrato (...). No Direito Administrativo, a inexecução parcial pode ser assimilada a total.[6]
Em verdade, o Direito Administrativo não adotou posição mais severa em relação ao Direito Privado, mas apenas foi impreciso na utilização da terminologia inexecução total ou parcial. Deveria ter se utilizado de expressão similar à inexecução ou inadimplemento total/absoluto.
Sobre o assunto, assim leciona Joel de Menezes de Niebuhr:
Nesse sentido, o art. 77 da Lei n. 8.666/93 estabelece que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão. (...)
O inciso I do art. 78 da Lei n. 8.666/93 trata da hipótese de descumprimento das obrigações contraídas no contrato, e o inciso II do mesmo artigo, da hipótese de cumprimento irregular. Percebe-se que o legislador foi redundante, porque o descumprimento irregular equivale ao descumprimento. (...)
De todo modo, não é qualquer deslize do contratado o suficiente para rescindir o contrato. Se a falta do contratado puder ser corrigida, isto é, se ela não é irreversível, se não comprometer o contrato como um todo, a Administração, antes de optar pela rescisão, deve dar oportunidade a ele para corrigi-la. No entanto, se o contratado persiste em erro, descumprindo suas obrigações, ainda que a falta não seja tão grave, é imperativa a rescisão. Trata-se de aplicação do princípio da proporcionalidade aliado ao da economicidade, porquanto, em muitos casos, a rescisão do contrato é medida extremamente onerosa para Administração, que lhe causa inúmeros transtornos e inconvenientes.[7]
Percebe-se que Niebuhr defende que não é qualquer inexecução (parcial) que ensejará o dever de rescindir, essa deve ser grave o suficiente a impedir a manutenção contratual, sem prejuízo do interesse público. Logo, ainda que de forma indireta, afirma como marco da rescisão a utilidade na continuidade da execução contratual. O equívoco está em defender que isso decorre simplesmente do princípio da proporcionalidade e da economicidade, quando se está diante de uma causa de rescisão mais evidente. Essa utilidade é que deverá embasar a decisão do administrador em rescindir ou não o contrato. Diga-se novamente, não existindo “interesse” na continuidade do contrato, configura-se o inadimplemento absoluto causador da rescisão.
Tendo claro que a “inexecução total ou parcial” prevista na Lei n. 8.666/93 equivale ao inadimplemento absoluto do Direito Privado, resta cristalino que as sanções do art. 87 só se aplicam em casos de rescisão.
Ainda, mais fácil a visualização desse fato quando se analisam as sanções dos incisos III e IV do referido artigo (suspensão do direito de licitar e contratar e declaração de inidoneidade). Não faz sentido cogitar a aplicação dessas na vigência do contrato sem antes perquirir sobre a rescisão contratual. Isso porque o reflexo dessas sanções é de retirar do particular as condições necessárias a contratar com a Administração Pública. Vale dizer, não existe viabilidade jurídica em aplicar tais sanções e manter o ajuste do qual decorreu a inexecução. Assim, torna-se absurda a intenção de aplicar tais sanções sem antes rescindir o contrato em primeiro lugar.
Quanto à atuação coercitiva da Administração na vigência do contrato, também defendemos a possibilidade de aplicar advertências ao contratado, todavia, não em razão da previsão do art. 87, I, da Lei n. 8.666/93, mas como exercício de sua prerrogativa de fiscalização do contrato, prevista no art. 67, transcrito a seguir:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Nessa linha, Joel de Menezes Niebuhr explica que:
a advertência não deveria ser encartada no rol das sanções administrativas, porquanto, evidentemente, em sua essência, ela não é uma espécie de sanção (...) antecede a sanção, com o propósito de evita-la (...). O poder de advertir é imanente ao poder de fiscalizar, reconhecido à Administração Pública expressamente no inciso III do art. 58 da Lei n. 8.666/93.[8]-[9]
Em continuidade à lição, assim escreve o referido autor:
A advertência, na maioria dos casos, somente faz sentido se ela puder ser produzida imediatamente, porque somente assim ela se presta a evitar danos maiores. Daí o equívoco do legislador em qualificar a advertência como espécie de sanção. Ocorre que, na qualidade de sanção, na forma do caput do art. 87 da Lei nº 8.666/93, a advertência deve ser precedida de prévia defesa, com todas as garantias decorrentes dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O problema é que, se assim o for, o efeito da advertência praticamente se esvai no tempo necessário para que a Administração obedeça a todos os trâmites processuais inerentes à garantia da ampla defesa.[10]
Por essa razão, faz mais sentido defendermos que a advertência, decorrente do poder de fiscalização contratual da Administração, não se confunde com a advertência sanção, prevista no art. 87.
Dessa forma, não há que se exigir por parte da Administração, pelo menos em princípio, a garantia de ampla defesa e contraditório nas advertências durante a fiscalização do contrato. Justamente, para garantir a efetividade dessa admoestação, como referido pelo autor.
Quanto à advertência sanção, aí sim, sem sombra de dúvidas, deve ser aplicada mediante devido processo administrativo e após a rescisão contratual, tal como ocorre com as demais sanções do art. 87.
Ressalta-se que não se pretende esvaziar a norma referente à sanção de advertência. De acordo com a sistemática lógica e legal, prega-se que a advertência aplicada após a rescisão contratual deverá ser anotada nos registros do licitante, como prevê o art. 36, § 2º da Lei de Licitações, no que segue:
Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei.
(...)
§ 2º A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral.
Assim, o citado registro da advertência serve como um critério objetivo para fins de dosimetria da pena no caso de inexecução de obrigações do licitante sancionado em outros contratos e perante outras Administrações.
Aqui, mais uma vez, prezamos por uma aplicação hermenêutica em que se pressupõe que o legislador não cria regras inúteis ou sem sentido. Trata-se de uma interpretação em favor da efetividade legal.[11]
Cabe ainda perquirir quanto à finalidade da lei no caso da rescisão e da aplicação de sanções do art. 87 pela inexecução contratual, buscando assim estabelecer a ordem em que ocorrerão as reprimendas citadas.
Diante da inexecução contratual, como primeira providência, cabe à Administração proteger o interesse público em torno do contrato. A lei determinou que a forma de se resguardar tal interesse público, quando em perigo por conta da má execução contratual, é, justamente, eliminando tal avença do mundo jurídico e afastando o contratado que não foi fiel em suas obrigações.[12]-[13] Tanto isso é verdade, que é autorizado à Administração assumir imediatamente a execução, conforme art. 80, II.[14].
As sanções administrativas, como as penais, possuem o objetivo de punir a conduta faltosa e prevenir que outros sujeitos incorram nas mesmas infrações por meio do exemplo[15]. Portanto, naturalmente, tal análise recai a um segundo plano em relação à garantia do interesse público anteriormente referido, decorrente do contrato.
Resta claro diante dessa interpretação que as sanções do art. 87 vêm em segundo momento, posteriormente à tomada de decisão por rescindir o ajuste. Logo, é como dizer que a aplicação dessas sanções deverá ser, necessariamente, antecedida pela rescisão contratual.
Diante disso, discordamos da conduta da Administração tendente a aplicar as sanções previstas no art. 87 da Lei de Licitações nos contratos ainda vigentes. Nestes, entendemos que é passível a aplicação de multa de mora e de advertência decorrente do poder de fiscalização do contrato.
Dessa maneira pretendemos conferir uma interpretação restritiva às sanções da Lei de Licitações, inclusive de veras criticada por parte da doutrina em razão da sua falta de precisão na tipificação das condutas[16]. Todavia, sem esvazia-las, prejudicando a atuação fiscalizatória e até coercitiva, pode-se dizer, da Administração no resguardo do contrato administrativo e consequente execução dos serviços, obras ou aquisições.
A interpretação adotada por parte da doutrina acerca dos dispositivos relacionados às sanções é equivocada, pois desconsiderou as normas de Direito Privado que regem quaisquer contratos. Isso ocorre, em grande parte, por conta da imprecisão legislativa ao utilizar a expressão inexecução total ou parcial. Essa na verdade deve se entendida como o inadimplemento absoluto, termo consagrado na doutrina civilista. Sendo assim, a rescisão contratual só se justifica na hipótese do inadimplemento absoluto, bem como a aplicação das sanções do art. 87 da Lei de Licitações.
Notas
[1]Vale dizer que a rescisão é pressuposto da aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei de Licitações, conforme se depreende da seguinte decisão:
MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXECUÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. SEGURANÇA DENEGADA. I- A inexecução do contrato administrativo pela contratada enseja sua rescisão unilateral por decisão da Administração Pública, com a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.666/93. II- Não restando configurada a violação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa em relação à análise dos recursos administrativos interpostos nos termos do art. 109 da Lei nº 8.666/93, devem ser mantidas as penalidades aplicadas em decorrência da rescisão unilateral de contrato administrativo. III- Apelação desprovida. (AC 201151010004733, Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::27/06/2012.) (Destacou-se.)
[2]Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
[3] Tal afirmativa decorre do art. 54 da Lei de Licitações:
“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”
[4] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 368.
[5] Op. cit., VENOSA, p. 338.
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contrações. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 954.
[7]NIEBURH, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.937.
[8] NIEBURH, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 974.
[9] Inclusive, a reiteração de falhas advertidas pela Administração Pública resultará na rescisão unilateral por força dos incisos VII e VIII do art. 78 da Lei n. 8.666/93, transcritos a seguir:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(...)
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;”
[10]Op. cit., NIEBUHR, p. 975.
[11]Nesse sentido, preciosa a doutrina de Carlos Maximiliano:
Presume-se que a lei não contenha palavras supérfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva.
(...)
Verba cum effectu, sunt accipienda: “Não se presumem, na lei, palavras inúteis”. Literalmente: “Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia".
As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis.
Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável à espécie,por meio do exame do contexto ou por outro processo; porém a verdade é quesempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seusignificado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva. Esteconceito tanto se aplica ao Direito escrito, como aos atos jurídicos em geral,sobretudo aos contratos, que são leis entre as partes.
Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, paraachar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido demodo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulteinoperativa ou supérflua, nula ou sem significação alguma. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 110, 250 e 251)
[12] Reflexo disso retira-se da passagem da doutrina de Hely Lopes Meirelles, segundo a qual “o poder de rescisão unilateral do contrato administrativo é preceito de ordem pública, decorrente do princípio da continuidade do serviço publico, que à Administração compete assegurar.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24.ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.196)
[13] REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. FALHA NA EXECUÇÃO. RESCISÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. COMINAÇÃO DE SANÇÕES CONTRATUALMENTE PREVISTAS. PROVIMENTO. 1 – (...). 2 - A autora participou de procedimento licitatório para fornecimento e instalação de reservatório de água metálico, tendo falhado na execução do contrato em virtude de avarias constatadas na estrutura do mesmo. 3 - A UFES agiu corretamente, instaurando processo administrativo que correu em conformidade com os princípios constitucionais regentes da Administração Pública sendo que, ao final, decidiu-se contrariamente à apelada, sendo concretizada a rescisão do contrato e, conseqüentemente, cominadas as sanções previstas, as quais, por sua vez, encontram-se amparadas pela lei. 4 - Em que pesem as tentativas da licitante vencedora em solucionar a questão, a ausência de diligência para apresentar resposta aos comunicados da Universidade e a concordância com as falhas constatadas no projeto original do produto adquirido fizeram com que a Administração interpretasse que a continuidade do contrato não mais seria favorável ao interesse público, não existindo qualquer ilegalidade no agir do ente administrativo. 5 - Remessa necessária e apelação providas. (AC 200950010065828, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::07/12/2011 - Página::338.) (Destacou-se.)
[14] Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
[15] Em consonância com esse entendimento, Daniel Ferreira leciona que “a sanção se realiza como resposta jurídica de modo a exatamente desestimular a incursão no ilícito – e, possui, portanto, natureza repressiva e restritiva de direitos, podendo ser assumida como um mal, um castigo mesmo, mas apenas quando recaída sobre o infrator.” (FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infração administrativa a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 90)
Vale destacar que esse mesmo autor afirma que a tendência é de que a sanção tenha como fim o desestímulo às condutas administrativamente reprováveis. (Op. cit., p. 332)
[16] É o que defende, por exemplo, Rafael Munhoz de Mello:
“Há na Lei n. 8.666/93 exemplo evidente de norma punitiva que não goza de clareza e precisão, ou seja, não atende ao princípio da tipicidade. Trata-se da norma prevista no art. 87, que arrola as sanções administrativas que podem ser aplicadas a particular que celebre contrato com a Administração Pública. Todas as medidas punitivas ali referidas têm por pressuposto a ‘inexecução total ou parcial do contrato’ É dizer, a hipótese de incidência de tal norma punitiva é descumprir o contrato, de modo total ou parcial – expressão vaga e imprecisa, que abrange uma vasta gama de situações de fato.” (MELLO, Rafael Munhoz. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 136.)