Notas
[1] Conforme salientado por Dirley da Cunha Júnior (in Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 535), “ao optar por adotar a expressão ‘direitos fundamentais’, a Constituição de 1988 se inspirou, principalmente, na Lei Fundamental da Alemanha de 1949 e na Constituição Portuguesa de 1976, além de seguir os passos da Constituição da Espanha de 1978, da Turquia de 1982 e da Holanda de 1983, rompendo uma tradição do nosso direito constitucional positivado”. Ademais, “essa opção terminológica se dá não só por questões pragmáticas, pois é a terminologia adotada pela Constituição de 1988, como por questões técnicas, haja vista que a expressão direitos fundamentais (...) é mais abrangente, compreendendo todas as outras”, tais como “liberdades públicas”, “liberdades fundamentais”, “direitos individuais”, “direitos subjetivos”, “direitos públicos subjetivos” e “direitos humanos”.
[2] De acordo com José Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 47), o princípio da supremacia da constituição “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos”.
[3] CF, art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”.
[4] CF, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.
[5] CF, art. 5º, § 1º: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”.
[6] Segundo Jellinek (in Teoria General del Estado. Trad. Fenando de los Ríos. Buenos Aires: Albatros, 1981, p. 306), “nestes quatro status – passivo, negativo, positivo e ativo – se resumem as condições em que o indivíduo pode deparar-se diante do Estado como seu membro. Prestações ao Estado, liberdade frente ao Estado, pretensões em relação ao Estado, prestações por conta do Estado, tais vêm a ser os diversos aspectos sob os quais pode considerar-se a situação de direito público do indivíduo. Estes quatro status formam uma linha ascendente, visto que, primeiro, o indivíduo pelo fato de ser obrigado à obediência, aparece privado de personalidade; depois, é-lhe reconhecida uma esfera independente, livre do Estado; a seguir, o próprio Estado obriga-se a prestações para com o indivíduo; e, por último, a vontade individual é chamada a participar no exercício político ou vem mesmo a ser reconhecida como investida do imperium do Estado”.
[7] In MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 256.
[8] In Curso de Direito Constitucional. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, pp. 623-4.
[9] Leia-se dimensão, porquanto as gerações não se sucedem no tempo, e sim se acumulam e ampliam o rol de direitos fundamentais.
[10] In op. cit., p. 595.
[11] In op. cit., p. 613.
[12] Conforme salienta José Afonso da Silva (in op. cit., p. 414), os direitos se distinguem das garantias, na medida em que “os direitos são bens e vantagens conferidas pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens”. Contudo, não obstante tal distinção, adotaremos neste trabalho a posição de Sampaio Dória, que afirma que “os direitos são garantias, e as garantias são direitos” (apud SILVA, op. cit., p. 188). Assim, para o fim ora almejado, não se dará importância à aludida distinção, pelo que se tratará a previsão do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal como um direito-garantia.
[13] Sobre a terminologia da previsão constitucional insculpida no art. 5º, XXXV, Marcelo Lima Guerra (in Execução Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 49) salienta que, “entre os processualistas, é comum utilizar expressões como ‘garantia da efetividade da tutela jurisdicional’, ou ‘da efetividade do processo’, ‘princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional’, ‘garantia (ou princípio) do direito de ação’, ‘garantia do acesso à justiça’ e ‘garantia de acesso à ordem jurídica justa’, enquanto os constitucionalistas preferem as expressões ‘direito (fundamental) à tutela judicial efetiva’, ‘direito ao processo devido’ e ‘direito fundamental de acesso aos tribunais’. Tais expressões vêm sendo utilizadas tanto num sentido amplo, como sinônimas, para designar um mesmo conjunto de exigências, como também, em sentido mais restrito, para referir-se apenas a uma ou algumas dessas exigências”.
[14] In op. cit., p. 700.
[15] In Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 219.
[16] In Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 185.
[17] In O Direito Fundamental à Ação. Disponível em: < http://www.georgemlima.xpg.com.br/odfa.pdf>. Acesso em: 11 set. 2013. P. 71.
[18] In As Garantias Constitucionais do Direito de Ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 11.
[19] In p. cit., p. 74.
[20] CPC, art. 12: “serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...) III - a massa falida, pelo síndico; IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo inventariante;”.
[21] Gilmar Mendes (in op. cit., 2012, p. 245), apelando para as lições de Giuseppe Chiovenda, salienta que “a substituição processual é aquela situação em que a legitimação para a causa não coincide com a titularidade do direito subjetivo material discutido. Nessa situação, o substituto age em juízo, em nome próprio (por concessão da norma objetiva material), na defesa de direito subjetivo alheio. O substituto é parte na relação de direito processual, mas não na relação de direito material. Tal situação não se confunde com a representação, na qual o representante defende o direito de outrem, em nome deste. Na representação, o representado é parte tanto na relação jurídica processual quanto na relação jurídica material”.
[22] CPC, art. 6º: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”.
[23] MENDES, op. cit., 2012, p. 221.
[24] Lei nº 9.307/96, art. 4º: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”.
[25] Lei nº 9.307/96, art. 9º: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”.
[26] Lei nº 9.307/96, art. 13: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. § 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.”.
[27] Segundo os arts. 31 e 18 da Lei nº 9.307/96, “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo” e “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”, com exceção da homologação de sentença arbitral estrangeira, nos termos do art. 35 da referida Lei, que dispõe que, “para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal”.
[28] In MENDES, op. cit., 2012, p. 224.
[29] Apud LIMA, op. cit., p. 33.
[30] CF, art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”.
[31] CF, art. 5º, XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de exceção;”.
[32] CF, art. 5º, LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;”.
[33] CF, art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”.
[34] CF, art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.
[35] CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”.
[36] CF, art. 5º, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”.
[37] CF, art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”.
[38] CF, art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
[39] STF, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, in DJ de 12.05.2000.
[40] In op. cit., p. 606.
[41] In op. cit., 2012, p. 56.
[42] CF, art. 2º: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”.
[43] CF, art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
[44] In LIMA, op. cit., p. 104.
[45] CPC, art. 488: “A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor: (...) II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente.”.
[46] Lei nº 12.016/09, art. 23: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”.
[47] Súmula 632 do STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.”.
[48] Nesse sentido entendeu o STF, in verbis: “Sendo – como já se acentuou – a taxa judiciária, em face do atual sistema constitucional, taxa que serve de contraprestação à atuação de órgãos da Justiça cujas despesas não sejam cobertas por custas e emolumentos, tem ela – como toda taxa com o caráter de contraprestação – um limite, que é o custo da atividade do Estado dirigido àquele contribuinte. Esse limite, evidentemente, é relativo, dada a dificuldade de saber, exatamente, o custo dos serviços a que corresponde tal contraprestação. O que é certo, porém, é que não pode taxa dessa natureza ultrapassar uma equivalência razoável entre o custo real dos serviços e o montante a que pode ser compelido o contribuinte a pagar, tendo em vista a base de cálculo estabelecida pela lei e o ‘quantum’ alíquota pode estar fixado” (Rep. 1.077/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 112 (1)/34).
[49] CF, art. 5º, LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”.