Resumo: O objetivo deste artigo é analisar o atual cenário da advocacia corporativa a partir das mudanças estruturais ocorridas nos departamentos jurídicos das empresas nacionais nos últimos 15 anos e apontar o seu futuro doravante a consolidação de sua importância estratégica na assessoria a operações de mergers & acquisitions (M&A), na atuação junto a agentes reguladores e/ou governamentais, e, principalmente, na proteção da reputação corporativa da empresa. Considerando a escassa produção bibliográfica afeta ao tema, a metodologia da pesquisa científica tem por base a experiência documentada por gestores de departamentos jurídicos de empresas dos mais variados setores da economia, aliada a produções apresentadas em seminários e artigos acadêmicos. Obras literárias relacionadas ao planejamento estratégico, contabilidade e economia servem de alicerce para explicar as mudanças políticas, econômicas e organizacionais que influenciaram a ascensão do departamento jurídico dentro das organizações. Com base neste diagnóstico, propõe, por fim, que o departamento jurídico está sedimentado em um modelo de gestão dividido em três perspectivas: legal, gerencial e econômica.
Palavras-chave: Advocacia Corporativa. Departamento Jurídico.
1. INTRODUÇÃO
“Don’t tell clients whether they can do something; tell them how to do it legally.”
(Brad Smith – General Counsel at Microsoft)
Nos últimos anos, observou-se o crescimento da advocacia corporativa, de modo que o departamento jurídico ganhou importância no organograma de empresas de pequeno, médio e grande porte, passando a participar efetivamente de suas decisões estratégicas e agregando valor ao negócio (ANDRADE, 1998).
Considerando-se que as organizações estão sujeitas às pressões externas e que estas influenciam mudanças estruturais visando sua existência em longo prazo, a ingerência do ambiente sobre o negócio e seus dirigentes afeta constantemente a estrutura empresarial, e, assim sendo, todas as decisões são afetadas por aspectos internos e externos (GIDDENS, 1989).
Destarte, o complexo emaranhado legislativo pátrio, a abertura de mercado com os efeitos jurídico-econômicos da globalização, a reforma estatal capitaneada na década de 90, a complexidade das questões trabalhistas, tributárias e previdenciárias e a adoção de práticas de governança corporativa certamente auxiliaram na ascendência da área jurídica dentro das empresas com a adoção de um modelo mais enxuto e estratégico (BORANGA; SALOMÃO, 2009).
Atualmente o advogado corporativo, ou “gestor jurídico” (numa acepção moderna), em seu labor diário atua por vezes mais como um executivo do que verdadeiramente como cientista do direito, em contraposição à sua instrução, pois as faculdades de ciências jurídicas têm, até hoje, seu ensino voltado puramente para a técnica jurídica (SELEM; LEITE, 2010). O advento da chamada “Administração Legal” supriu essa lacuna, aliando conceitos básicos de gestão às peculiaridades do labor jurídico (BORANGA; SALOMÃO, 2009).
O mercado de trabalho exige uma formação multidisciplinar, motivo pelo qual conceitos econômicos, contábeis e de gestão, tais como “planejamento estratégico”, “budget”, e “risk & crisis management”, tornaram-se cada vez mais comuns dentro do departamento jurídico, onde demandas afetas a políticas regulatórias, fusões e aquisições (M&A) e comércio internacional são tratadas periodicamente, fazendo com que o advogado corporativo esteja mais integrado às outras áreas das empresas (SELEM; LEITE, 2010).
As próprias leis pátrias evidenciam a concepção econômica da atividade empresarial. Nessa esfera, os custos de transação devem ser reduzidos através de contratos e/ou de relações com agentes reguladores/governamentais, respeitando o consumidor, o meio ambiente e as normas concorrenciais. Aliando-se a isso os conceitos de função social da empresa e responsabilidade social corporativa, ora em voga, antes de resolver problemas, o advogado corporativo deve propor ações preventivas, numa atuação fortemente estratégica, adotando práticas de compliance e desenvolvendo uma gestão através de indicadores de desempenho.
Diante desse cenário, os principais desafios deste profissional são: conhecer o negócio da empresa na qual trabalha e alinhar a estratégia do departamento jurídico à estratégia corporativa; facilitar a realização de projetos das mais diversas áreas da Companhia; acompanhar a evolução do marco legislativo e/ou regulatório e mapear de forma precisa os riscos; utilizar a tecnologia para melhorar a gestão dos escritórios terceirizados e aprimorar a relação com estes; satisfazer as necessidades de clientes internos; adotar uma gestão efetiva de contratos e, por fim; justificar o aumento das “custas legais” num cenário de cortes no orçamento das Companhias.
Assim, o legado do profissional do direito que atua em um departamento jurídico, não está tão somente nas jurisprudências favoráveis por ele conquistadas ao longo dos anos, mas prioritariamente no impacto econômico dessas decisões. Em outras palavras, processos administrativos e/ou judiciais, para o Advogado Corporativo, não têm um fim em si mesmos, pois “questões jurídicas, para as empresas, serão sempre incidentais e estarão inseridas em um contexto empresarial e negocial” (SELEM; LEITE, 2010. p. 41).
Com base nessas considerações o presente estudo foi proposto com o objetivo de analisar a atual conjuntura do departamento jurídico, a partir de uma metodologia baseada em pesquisa bibliográfica e na análise qualitativa de casos práticos, apontando de que forma, nos últimos 15 anos, as mudanças políticas, econômicas e organizacionais influenciaram na sedimentação desta área como uma unidade de negócios (ANDRADE, 1998) fundamental dentro do organograma das empresas no decorrer dos anos.
Diante deste diagnóstico, concluir-se-á através de uma concepção própria, que o departamento jurídico está estruturado em três perspectivas: legal, gerencial, e econômica.
2. A CONJUNTURA DA ADVOCACIA CORPORATIVA
Conforme explanado brevemente na introdução deste artigo, as empresas constantemente reagem ao contexto interno (seus valores e interesses) e externo (circunstâncias do ambiente) em que estão inseridas. Disso, e de sua capacidade organizacional, depende sua sobrevivência (GIDDENS, 1989).
À vista disso, as mudanças na estrutura dos departamentos jurídicos corporativos sempre estiveram ligadas à evolução legislativa/regulatória e às mudanças nos modelos de gestão das organizações.
Para explicar a atual conjuntura da advocacia corporativa, utilizar-se-á de interessante proposição dos advogados Bret Baccus, Diretor Sênior da Huron Legal Consulting Group, empresa de consultoria e assessoria a departamentos jurídicos, e Judith D. Sapper, advogada-chefe do California State Compensation Insurance Fund.
Ambos publicaram recente estudo intitulado “Law Department Strategy and Business Planning” no qual sugerem três fases na gestão do departamento jurídico das Companhias (BACCUS; SAPPER, 2012), que pode muito bem ser transportado para a realidade brasileira. Nesse estudo, demonstram uma evolução disciplinar no que tange aos recursos, que culminou numa contenção de gastos, em contraposição ao aumento das responsabilidades e das demandas, conforme se verifica no gráfico abaixo:
GRÁFICO 1 – DISCIPLINA DE CUSTOS E AUMENTO DAS RESPONSABILIDADES DOS DEPARTAMENTOS JURÍDICOS CORPORATIVOS
(Traduzido de BACCUS; SAPPER, 2012).
Apresentar-se-á, a seguir, as três fases propostas pela dupla de advogados norte-americanos e aqui recepcionadas (“Era do Engajamento Estratégico”, Era da Consciência dos Custos” e “Era da Responsabilidade Corporativa”), para entender o atual cenário da advocacia corporativa, considerando não só as alterações do ponto de vista da gestão do departamento jurídico per si, mas também fazendo um paralelo com a evolução legislativa/normativa pátria.
2.1. ENGAJAMENTO ESTRATÉGICO
Até o final da década de 1970, o departamento jurídico, nas grandes corporações pátrias, assemelhava-se aos escritórios de advocacia, com processos extremamente burocráticos e sem foco em resultados. Alguns advogados corporativos, principalmente os norte-americanos, já faziam menção a uma atuação preventiva, mas, na prática, o posicionamento destes profissionais ainda era bastante conservador, legalista, e o departamento jurídico ainda era visto como um prestador de serviços, auxiliar das demais áreas (GAVIN, 1961).
No Brasil, na década seguinte e começo dos anos 90, observou-se um aumento da terceirização dos serviços jurídicos, visando a acompanhar o crescimento do contencioso, principalmente cível e trabalhista.
Esse aumento no número de processos se deu, pois com o advento da Constituição Federal de 1988 o modelo estatal foi revitalizado dando vazão a um Estado Democrático de Direito baseado em direitos e garantias individuais e coletivos. À época, importante mencionar a promulgação de importantes leis, tais como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993 (que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública), e a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996 (que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial), apenas para citar três.
O modelo intervencionista foi dando lugar ao enxugamento da máquina estatal e à configuração de um Estado Gerencial a partir da metade da década de 1990, numa reforma e expansão da regulação em certos setores da economia (PINHEIRO; SADDI, 2005).
Referidas reformas institucionais fizeram com que o Direito e a Economia, por exemplo, não fossem vistas como ciências distantes, e com isso o movimento Law & Economics, já consagrado nos Estados Unidos e Europa, foi aos poucos recepcionado pelo ordenamento jurídico pátrio (PINHEIRO; SADDI, 2005).
Com isso, dissociou-se o advogado corporativo de uma atuação profissional voltada exclusivamente para processos administrativos e/ou judiciais, inserindo-o no dia-a-dia empresarial, participando ativamente do planejamento estratégico, mormente quanto a discussões afetas à estruturação societária (sob os aspectos cíveis e tributários), e no desenvolvimento de novos produtos (propriedade intelectual). Daí a afirmação da Consultora Lara Selem de que “em algum momento da década de 90, a advocacia romântica foi substituída pela de resultados, num processo irreversível” (SELEM, 2009).
Conforme dito acima, adotando o critério temporal epistemológico proposto por Bret Baccus e Judith D. Sapper, considerar-se-á este “momento” como próximo do final da década de 1990, dando início ao que se chama de “Era do Engajamento Estratégico” (BACCUS; SAPPER, 2012), quando o departamento jurídico solidificou-se sobre uma base com seis fatores críticos de sucesso: segurança jurídica, diminuição dos riscos, comprometimento com o business, alavancagem, integração e agilidade (ANDRADE, 1998).
O trabalho passou efetivamente a ser preventivo, buscando corrigir processos internos, reduzindo contingências conhecidas através de uma gestão de risco, de forma que o advogado corporativo tornou-se um consultor dos negócios da empresa.
Nesse sentido, cite-se, por exemplo, que o monitoramento dos grandes litígios ajuizados frente a outros players do mercado, bem como o depósito de pedidos de concessão de patentes por parte destes, começou a ser realizado pelo departamento jurídico – a Hewlett Packard confirmou que obteve preciosas informações sobre a IBM através dos seus advogados (CONTADOR, 1995).
Dependendo da estrutura do departamento jurídico, este era formado por profissionais com perfil mais generalista ou por especialistas em determinada área do direito. De outra sorte, a estrutura externa formada por escritórios e assessores não exclusivos agregou outras práticas à Companhia, através do know-how destes profissionais na sua atuação junto a outras empresas.
Ademais, a estrutura dos escritórios, já passando a adotar um modelo de administração empresarial, por vezes mostrou-se mais adequada para a atuação contenciosa. Ainda, a experiência dos sócios sêniores passou a ser fundamental na elaboração de pareceres mais complexos e que exigiam maior especialidade técnico-jurídica.
Contudo, cumpre destacar que no final da década de 1990 ainda era comum o departamento jurídico estar inserido dentro de outro centro de custo, ligado à Diretoria Administrativa ou Financeira, de forma que não gozava do mesmo status que as demais áreas da empresa, sendo percebido ainda como o setor que impactava negativamente o resultado financeiro empresarial
Referido entendimento mudou a partir de uma visão voltada à consciência de custos, como se passa a abordar a seguir.
2.2. CONSCIÊNCIA DOS CUSTOS
A adoção de uma estrutura híbrida consubstanciada no trabalho conjunto do departamento jurídico com escritórios terceirizados mostrou-se interessante no decorrer dos anos, principalmente nas empresas de maior porte. Contudo, o aumento no volume das demandas, a necessidade de um cuidadoso controle de prazos e a especificidade de determinados processos judiciais foram contrapostos à necessidade de uma melhor utilização dos recursos disponíveis.
Conforme dito acima, o arcabouço legislativo pátrio e a facilidade de acesso à justiça, especialmente com o advento da Lei n.º 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, fez com que surgisse o chamado “contencioso de massa", formado pelas demandas em face das empresas de telefonia, banco, seguradoras e grandes redes varejistas, por exemplo.
Tecnicamente, o aumento no número de processos transformou a atuação nestes ramos em particular, com a adoção de uma espécie de “fordismo jurídico”. Ou seja, fez-se necessário empregar verdadeiras linhas de produção de peças processuais para atender à demanda. E, especialmente nessa seara de atuação o advogado corporativo deve gerir o passivo numa espécie de administração legal/econômica/procedimental da carteira de processos.
Paralelo a isso, no início do século as empresas passaram a adotar sistemas de gestão de custos baseados num planejamento orçamentário que diagnosticava os problemas dos negócios, buscando diminuir despesas, e levando ao estabelecimento de metas e ao aprimoramento contínuo em qualidade e eficiência, estruturando processos internos eficientes e eficazes (KAPLAN; COOPER, 1998).
Com isso, principalmente no caso do contencioso de massa, observou-se, em algumas empresas a adoção de políticas de acordos judiciais, o que, considerando o grande volume, levou à significativa redução do passivo, apresentando a transação civil como uma alternativa rápida e barata de solução de conflitos.
Desta feita, os controles passaram a ser mais rigorosos, com foco na eliminação de contingências. Destaca-se, particularmente, o papel dos chamados “ERP – Enterprise Resource Planning”, que visam integrar todos os módulos da empresa otimizando os processos de tomada de decisões.
Com isso, o Departamento Jurídico passou a ter “personalidade própria”, trabalhando com indicadores (ANDRADE, 1998) próprios, e identificando quais áreas mais demandavam solicitações e possibilitando uma atuação preventiva, tornando-o mais estratégico.
E, dessa forma, diante da aplicação de uma contabilidade de custos como instrumento de controle dinâmico e de tomada de decisões, através da departamentalização, separando as atividades da empresa de acordo com sua natureza (LEONE, 2000), verificou-se que as despesas, via-de-regra, não têm origem no departamento jurídico, mas sim em outros setores das empresas (ANDRADE, 1998).
Eventuais processos enfrentados pelas empresas, judiciais ou administrativos, decorrem das decisões tomadas por setores como o comercial (questões cíveis), financeiro (questões tributárias), produtivo (questões regulatórias) ou de recursos humanos (questões trabalhistas), por exemplo. Assim, ainda que se abolisse o departamento jurídico, a despesa continuaria existindo, pois o contencioso se forma através de uma distorção nos processos de negócio. Em suma, o departamento jurídico gere o passivo, mas não o gera.
Por essa razão, redefiniu-se o organograma das empresas, de modo que o departamento jurídico deixou de ser visto como uma unidade de custo, passando a ser considerado como uma unidade de negócios (ANDRADE, 1998). Atualmente, segundo apontou recente pesquisa da Fundação Getúlio Vargas, quase 60% das Companhias dirigem ao centro de custo do setor responsável pelo problema os valores relativos a condenações judiciais ou administrativas (FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, 2011).
Outrossim, os chamados “geradores das demandas” passaram a ser efetivamente apontados nos relatórios gerenciais, gerando consciência em relação aos custos e demonstrando que toda e qualquer decisão tomada pode afetar futuramente a empresa seja sob o aspecto tributário, trabalhista, cível ou mesmo criminal. De tal sorte que tal situação fez com que restasse consolidado o novo perfil do advogado corporativo, deixando este de ser um mero profissional do direito para passar a ser gestor dos assuntos jurídicos da empresa, e atuando verdadeiramente como um executivo, portador do conhecimento técnico e negocial.
2.3. RESPONSABILIDADE CORPORATIVA
Conforme visto, no final da década de 1990 e início dos anos 2000, o Departamento Jurídico, até então subaproveitado, foi alçado à categoria de estratégico, de forma que passou a ser envolvido em praticamente todos os assuntos da empresa, atuando em parceria com as demais unidades de negócio.
Assim, passou a exercer, simultaneamente, função consultiva, estratégica, e de gestão de riscos, atuando sozinho ou através de parcerias externas no contencioso administrativo e/ou judicial (estratégico ou de massa) e com participação efetiva na definição de políticas empresariais e na assessoria a operações de mergers & acquisitions (M&A).
Em resumo, as empresas não buscam mais um corpo de advogados que lhe apresente uma única opção juridicamente viável e que deixe a cargo do administrador avaliar o risco, mas sim profissionais que se comprometam com o negócio, buscando alternativas para o alcance do resultado desejado, olhos postos num equilíbrio entre o custo de evitar ameaças ou criar oportunidades e os benefícios a serem obtidos.
Ou seja, o advogado corporativo deve buscar soluções que atendam igualmente à lei e aos interesses empresariais sem sacrifício de qualquer destes, tendo em vista que complementar às dimensões econômica e legal observa-se uma tendência de valorização da dimensão ética dos negócios.
Importante ressaltar que diante do advento da função social da empresa e da responsabilidade social corporativa, em consonância com normas de Certificação como a ISO 26000 e ISO 31000, o departamento jurídico passou a ter a função de blindar as demais áreas, harmonizando as atividades da empresa segundo os interesses da sociedade, observando determinados deveres positivos e negativos.
Volta-se à ideia de gerenciamento de riscos quando o departamento jurídico, por exemplo, é consultado sobre os prós e contras de se firmar um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Ministério Público. Cabe ao advogado corporativo ser bastante diligente, para que a empresa avalie sobre tal possibilidade considerando não só o aspecto legal, mas também com vistas aos custos de transação, neste caso relacionados à reputação corporativa da empresa (pois fatalmente o ajuizamento de uma ação civil pública poderia ser noticiado pela mídia) (MIRANDA et al, 2010).
O atual momento, de consciência ética, ou de responsabilidade corporativa, influencia no relacionamento entre a empresa e seus clientes, concorrência, colaboradores, fornecedores e governantes (SELEM; LEITE, 2010). E a valoração da ética empresarial traz por consequência positiva a excelente reputação do negócio perante a sociedade àquela empresa que atuar dentro desses novos padrões de respeito aos funcionários, melhora dos processos de comunicação interna e externa, foco no cliente e cumprimento das normas.
No mesmo viés de atuação preventiva, nos últimos anos, observa-se o aumento da adoção de práticas de compliance na implantação de uma boa gestão de governança corporativa, fruto da influência extraterritorial da Lei Sarbanes-Oxley norte-americana – que transformou a prática ética de negócios de esmero dos empresários para obrigação legal – da nova Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 10.303, de 31 de outubro de 2001), e das normas exaradas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (PEREIRA et al, 2011).
O departamento jurídico exerce papel fundamental também sob este aspecto, auxiliando a mitigar riscos (reputacionais e operacionais), aumentando a transparência, evitando fraudes, reduzindo custos, elevando a qualidade do produto/serviço final, propagando os valores da empresa e elevando a confiança dos investidores.
Carlos Jorge Motta Brandão prevê que num futuro próximo, o qual denomina “Era da Ética” os desvios de conduta das pessoas físicas e jurídicas serão raros e exemplarmente reprimidos normativa e socialmente (SELEM; LEITE, 2010). Assim, empresas que transgredirem preceitos éticos serão exemplarmente punidas pelos fornecedores, clientes, empregados, investidores e, principalmente, pelo Poder Judiciário.
Ou seja, diante desse cenário, conforme informado anteriormente, a atuação do assessor jurídico corporativo não é mais puramente técnica, mas, prioritariamente consultiva sob o prisma gerencial do negócio.