I – INTRODUÇÃO
Muito se tem comentado a respeito da Lei Complementar n.º 105, de 10 de Janeiro de 2001, que mesmo antes de sua entrada em vigor já causava o maior pandemônio em vários setores da economia pela sua redação, na qual, faculta à autoridade administrativa interessada o acesso as informações financeira das pessoas físicas e jurídicas.
Nesse sentido, o fisco mais que nunca, encontra-se com suas garras bem afiadas na captura dos infratores de seus dispositivos legais, pois, com o incremento desta LC ao arsenal jurídico do Erário fica cada vez mais reduzida as chances de omissão, ou melhor, de supressão de tributos pelo contribuinte.
Porém, não pode o contribuinte crer que se encontra a deriva na relação contribuinte x fisco. O acesso às informações fiscais nada mais é que mero procedimento administrativo para apuração e prestação de contas, que a partir deste procedimento deve ser apurado mediante um processo administrativo o resultado por ventura deduzido.
II - DO PROCEDIMENTO PARA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
2.1 – Do procedimento adotado
O Erário Público até pouco tempo era vedado por dispositivo contido na Lei n.º 9.311/95 de utilizar as informações da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira – CPMF, para apuração e fiscalização de outros tributos, contudo, com o advento da Lei n.º 10.174/01, veio a autorização necessária para incrementar a maquina da Fazenda Pública na busca de tributos pagos a menor, ou que simplesmente não são pagos.
Dessa forma, a Receita poderia cruzar as informações da CPMF com as de outros tributos com o fito de encontrar divergências, e assim, requerer a quebra do sigilo bancário dos contribuintes nos casos suspeitos de sonegação.
Com isso, a Receita escolheu o ano de 1998[2] como inicio para as atividades de fiscalização das informações prestadas pela CPMF pelos suspeitos de crimes fiscais, pois, cerca de 7.000 mil contribuintes receberam intimações da Receita por ter movimentação financeira superior à renda declarada.
A forma com que a Receita tratou o procedimento foi muito simples, as intimações diziam que os contribuintes que não explicassem suas contas em 20 dias poderiam ter o sigilo bancário quebrado pelo próprio Fisco, face a nova Lei Complementar n.º 105, de janeiro deste ano, pois em sua redação, o entendimento é que Fisco não precisa de autorização judicial para efetivar a quebra do sigilo.
2.2 – Dos efeitos dado ao procedimento
A mídia tem dado relevância em demasia ao fato do poder do Fisco em ter fácil acesso as informações financeira dos contribuintes, levando a sociedade a acreditar que a Receita Federal, agora, mais que nunca, poderá instaurar seu "Tribunal Inquisitivo", e arrastar para uma verdadeira fogueira, todos aqueles que de alguma forma possam conter alguma divergência de valores com este órgão.
Ademais, a roupagem dada as intimações da Receita tem sido no âmbito de tratar todas aquelas pessoas intimadas como se já fossem sonegadores, onde, todos sabemos que, para decretação de quem é ou não sonegador, deve-se instaurar o devido processo legal, resguardando a ampla defesa e o contraditório, pois, "não creio em nenhum outro direito que não seja aquele que saiu da sentença transitado em julgado e consegue ser executada, porque até sentença que fica sem execução, entra nesse balaio das coisas inúteis que são: a lei, a doutrina, os pareceres e os precedentes." [3]
O programa de recolhimento fiscal da Receita é muito voraz, e transmiti ipse litteris aos seus procedimentos esta ânsia de alcance financeiro, conhecido como meta de arrecadação[4], que ano após ano vem crescendo em uma progressão geométrica, enquanto que a economia anda a passos de uma progressão aritmética, quando há, e em alguns anos deparamos com queda da produção e redução da economia, como visto, ao contrário do Fisco.
Por conseguinte, o contribuinte tem encarado a simples intimação da Receita para esclarecimentos de informação como um ato judicial, esquecendo-se que pode simplesmente deixar de atender as solicitações deste órgão da administração pública, pois, não tem poder para utilizar-se de medida coercitiva própria para obrigar o contribuinte a agir consoante seus ditames.
Assim, a recusa do contribuinte em prestar as declarações solicitadas não implica na confissão tácita de que ele seja um sonegador e esteja fugindo da fiscalização da Receita, pois para isto, existe um procedimento administrativo próprio capaz de atingir os fins juridicamente tutelados pelo Fisco, porque, caso contrário estaria agindo na ilegalidade. Dessa forma, com o surgimento da LC 105, a Receita tenta utilizar-se de procedimento próprio do judiciário para conhecimento, fiscalização e julgamento do contribuinte.
Porém, devemos apenas lembrar de que cada procedimento adotado no ímpeto da busca por melhores resultados financeiros, implica em uma série de atos e fatos jurídicos, que de agora em diante passam a ser esboçados com o fito de promover uma verdadeira equiparação na relação Fisco x Contribuinte, que sempre foi manuseada para cércea o direito constitucional do contribuinte, de ser considerado inocente até que se prove o contrário.
III – DA INCOSNTITUCIONALIDADE NA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
Dentre os direitos fundamentais e sociais do indivíduo no Estado Democrático de Direito o sigilo bancário estar compreendido como um desses direitos, tornando o dispositivo legal que assim não o respeitar, carente de validade pela Carta Magna.
3.1 – Da ofensa ao Art. 5º da Constituição Federal
Na promulgação da Carta Constitucional de 1988, no capitulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, ficou consagrado a inviolação de alguns direitos essenciais na vida do indivíduo, pois, sem essa garantia constitucional seria quase que impossível viver em um Estado Democrático.
Assim, está norma que nem o regime militar ousou baixar foi sancionada pelo Presidente da República, estabelecendo que as instituições financeiras remetam com periodicidade informações da vida financeira dos seus clientes ao Fisco.
Dessa forma, o fiscal que já dispunha de uma gama de atributos para exercício de sua atividade, raramente precisava recorrer a quebra do sigilo bancário para levar a bom termo o seu trabalho. Nos casos em que isso ocorra, lhe é lícito solicitar a quebra ao Juiz de Direito, que por certo, não sendo abusivo, acatará o pedido. O que não parece correto é a presunção de inidoneidade do contribuinte e a conseqüente devassa do seu sigilo bancário, sendo muito perigosa a faculdade do Fisco, que é uma espécie de exercício arbitrário das suas próprias razões. Invadir a privacidade e a intimidade do contribuinte mediante mera presunção especulativa da Receita.
Nesse sentido, o jurista Celso bastos[5] assinala que a biografia de homem pode ser escrita a partir de seus extratos bancários. Com essa assertiva pode-se medir a importância que tem as instituições financeiras, e consequentemente, o sigilo bancário na vida privada da sociedade. O sigilo bancário é sem dúvida uma forma de proteção da intimidade constitucionalmente assegurada, que visa salvaguardar não apenas um direito individual mas uma garantia constitucional de toda a sociedade[6].
Esta presunção de inidoneidade levantada pelo Fisco quando intima um contribuinte para prestar informações, deve ser encarada como uma medida de abalos morais e creditícios de conseqüências irreparáveis, pois, uma vez divulgada pela Receita a outros órgãos ou ao público em geral, é que poderá advir este abalo notadamente irreparável.
De sorte, a legislação complementar, juntamente com o Decreto n.º 3.724/01[7] tentou estabelecer critérios para circulação e divulgação das informações obtidas, mas qual a garantia que pode existir para que a vedação legal seja realmente respeitada.
Portanto, assusta ver a facilidade com que o Poder Legislativo vem paulatinamente desrespeitando à ordem constitucional, que em nome de uma pretensa caça aos sonegadores e em busca de uma maior arrecadação, aprovam medidas tão lesivas a direitos individuais e a autonomia do Poder Judiciário, que nem Montesquieu[8] jamais conseguiu prever tamanha transgressão ao ordenamento jurídico.
Juntamente com o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, o inciso XII[9], consagra a individualidade, bem como a privacidade de informações pessoais como bens de privacidade individual, sendo inconstitucional qualquer medida de caráter consultivo, que não esteja sob o esteio do Judiciário, sob suspeita de forte violação aos princípios constitucionais.
Porém, não é o que acontece. Diariamente a Constituição é arduamente combatida por ilegalidades e abusos que desrespeitam seus princípios e as cláusulas pétreas, ou seja, atacam diretamente o alicerce do Estado Democrático de Direito.
Outro ponto que merece destaque é o princípio constitucional de que todos são inocentes até que se prove o contrário[10]; princípio que foi totalmente transgredido, em face da postura inquisitorial do Governo na busca desesperada de compelir as manifestações criminosas dos sonegadores ao Erário Público[11].
Dessa forma, a responsabilidade do crime fiscal só poderá ocorrer após o trânsito em julgado do processo criminal, nem mesmo a instância administrativa tem competência para julgar e processar a atitude do contribuinte como lesiva ou não ao Fisco, apenas, pode a Receita, apurar se houve ou não o fato gerador do tributo, o quantum, e se o tributo é ou não devido, cabendo apenas ao Judiciário na instauração e instrução do processo criminal concluir se o contribuinte é ou não sonegador de impostos. Porque, até o trânsito em julgado do processo criminal, a presunção de idoneidade é constitucionalmente garantida pela Carta Magna, sendo uma total discrepância aos preceitos constitucionais as atitudes malfadadas do Fisco no intento de descobrir e coibir os infratores fiscais, pois não é agindo no abuso da força, nem da autoridade que se vai chegar ao êxito de evitar a sangria monetária do Erário pelos sonegadores.
IV – DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME FISCAL
A Configuração do crime fiscal nasce quando o agente comete algumas das atitudes descritas na Lei 8.137/90[12], que definiu quais seriam realmente os atos ilícitos capazes de caracterizar os crimes de sonegação fiscal. Todavia, existe uma gama de legislações espaças que também configuram e disciplinam algumas atitudes ilícitas, como por exemplo, a Lei 8.212/91 que regulamentou a organização da seguridade social, institui plano de custeio, e deu outras providências.
A teoria finalista da Ação, vigente em nosso sistema jurídico atual foi proposta por Hans Welzel, em 1931, considerando que toda ação humana é dirigida para uma finalidade[13], ou melhor, que a atitude humana tem um sentido e direção, sendo necessária a vontade humana, e dirigida para uma finalidade, para caracterizar a conduta antijurídica, capaz de configurar o delito.
Dessa forma, a vontade tem suma importância, pois é essencialmente do ser humano, uma vez que, dotado do livre arbítrio e pleno conhecedor das causas e diferentes conseqüências que suas ações podem ocasionar, que não se pode desprezar a vontade humana, sob pena de não haver responsabilidade.
Neste mesmo entendimento leciona o prof. Manoel Pedro Pimentel[14]: " O elemento subjetivo comum é o dolo especifico, consignado na exigência de uma particular intenção, que constitui um elemento subjetivo do injusto, existente em cada um dos tipos. Essas especiais intenções, que convertem as figuras enumeradas em tipos anormais, estão indicadas da seguinte maneira I – com intenção de eximir-se"; II – "com intenção de exonerar-se"; III – "com o propósito de"; IV – "com o objetivo de"; e V – "para si ou para o contribuinte".
Assim, segundo Damásio Evangelista de Jesus, em artigo publicado em 1995, " dissociar a vontade da conduta humana é equiparar o homem aos animais irracionais ou aos fenômenos da natureza. Portanto, como punir um fenômeno da natureza ou um animal, quem é responsável ? ou pode-se responsabilizar o animal pela sua atitude ?
Conclui-se com isso, que é inaceitável o desprezo da vontade para a caracterização de uma atividade criminosa, seria desprezar a condição peculiar do homem enquanto ser humano, seria negar sua racionalidade.
Disto é que se faz necessária a instauração do competente processo criminal, como processo de conhecimento para averiguar por todos os meios permitidos em direito a conduta do contribuinte, e assim, declarar sua culpabilidade ou não, conforme instrução do processo e do principio do livre convencimento do Juiz.
O que não pode, como quer a Receita, é preliminarmente julgar o contribuinte como sonegador, e depois o mesmo é quem tem que provar que não deixou de pagar o imposto supostamente devido.
A Receita dispõe de recursos próprios, capazes de forçar o contribuinte a pagar o que realmente é devido ao Erário, e jamais, pode a administração pública utilizar-se de recursos condenados pela sociedade e pelo Judiciário para garantir a satisfação de suas obrigações, bem como, o cumprimento de seus direitos, como em outrora quando existia a justiça privada.
Assim, também prevê a Constituição, Art. 5º, inc. LIII, ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente. Dessa forma, é cristalina a façanha da Receita em "sentenciar" os contribuintes com suas intimações, bem como em seus processos administrativos, que como já robustamente demonstrado linhas acima, tem o condão apenas de afirmar a existência ou não de tributos e contribuições, e supletivamente sua mensuração. Ficando a cargo do processo criminal apurar e afirmar a existência ou não do delito, pois não cabe ao Juiz Criminal afirmar a existência ou não de tributos, muito menos averiguar se estes foram reduzidos ou suprimidos, isto, cabe tão somente a autoridade administrativa.
O ordenamento jurídico, analisado como um todo orgânico e harmônico não pode abrigar tais transgressões aos mais basilares de seus princípios, ao ponto, de agora toda lei ser inconstitucional até que se prove o contrário, a ordem de valores jurídicos esta sendo totalmente desprezada, prezando-se apenas a vontade individual dos governos que se utilizam da máquina estatal para dar o amparo jurídico necessários aos seus devaneios.
V – CONCLUSÃO
O combate a sonegação é imperativo, mas deve ser realizado através dos meios amplamente suficientes de que dispõe a fiscalização, falta aos nossos representantes e governantes a compreensão de que projeto algum atende aos interesses da sociedade quando, acima dos interesses desta e dos direitos individuais, consagra o desejo de aumentar a arrecadação tributária – que mais do que ao povo, vem servido ao próprio governo, através de mecanismos intimidatórios incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.
Tendo em vista que o sigilo fiscal é uma forma de proteção da intimidade assegurada pela Constituição Federal, a constitucionalidade da sua quebra, sem autorização judicial, deverá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, a quem, por força de Ações Diretas de Inconstitucionalidades – ADIN’s, já propostas por entidades de classe, caberá a palavra final.
NOTAS
1.Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001 – Dispõe sobre o sigilo das operações financeiras e dá outras providências.
2.Cf. Gazeta Mercantil de 08 de Maio de 2001 – Legislação.
3.J. J. Calmon de Passos em palestra proferida no Encontro Nacional de Processo Civil – Recife, 2000.
4.Fato amplamente conhecido e divulgado pelos meios de comunicação aos longos dos últimos anos, mostrando o crescimento recorde da arrecadação.
5.Cf. Artigo publicado no site, www.clicadvogados.com.br, Quebra do sigilo fiscal – Lei Complementar n. 105/01 e Lei n. 10.174/01, pelo advogado Sérgio Grinberg Lewin – OAB/RJ – 37.894.
6.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, inc. X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (grifos nossos)
7.Decreto n.º 3.724, de 10 de janeiro de 2001 – Regulamenta o art. 6º da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela secretária da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.
8.In O Espirito das Leis - Montesquieu.
9.CF de 1988 – inc. XII, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das informações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a Lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (grifos nossos)
10.CF de 1988 – Art. 5º, LVII – Ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
11.In Kiyoshi Harada – Representação fiscal para fins penais: "Logo, provocar efeito intimidatório do contribuinte, fora dos limites legais, além de configurar um ato ilegal e abusivo não encontra menor respaldo nos preceitos decorrentes do Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana, dentre outros valores, conforme artigo 1º da Constituição Federal."
12.Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 – Define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.
13.In La Teoria de la Acción Finalista, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951, trad de Eduardo Friker, pág. 10. "La finalidad se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento casual, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtencion de esos objetivos"
14.Op. cit. Monografia do Autor realizada em Pesquisa Científica na UNICAP em 1999/2000: 500 Anos de Sonegação Fiscal no Brasil. Pimentel, Manoel Pedro – Direito Penal Econômico, Ed. RT, São Paulo, 1973, pag.212