1. Introdução
O presente estudo tem por finalidade contribuir para o debate acerca da controvertida questão da tipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”. O tema da tipicidade penal ou não da conduta de “furto de sinal de TV a cabo” é amplamente debatido tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Ademais, recentes e conflitantes entendimentos exarados no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça vêm trazendo ainda mais controvérsia e insegurança jurídica com relação à matéria.
Assim, buscando fixar os pontos controvertidos, esclarecer as principais posições relativas ao tema, bem como verificar o entendimento dos tribunais, proceder-se-á num primeiro momento na análise dos aspectos gerais relativos ao delito de furto; em seguida passar-se-à à análise do furto de energia e suas características; logo após, será verificada a situação da captação ilegal de sinal de TV a cabo e os dispositivos legais pertinentes; ato contínuo, proceder-se-à no diagnóstico acerca da situação do tema no plano da jurisprudência, realizando-se a análise das decisões acerca da (a)tipicidade do furto de sinal de TV a cabo no âmbito dos tribunais superiores (STF e STJ) e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
O método de abordagem utilizado foi o indutivo. O método de procedimento, o monográfico. A técnica de pesquisa empregada foi essencialmente a bibliográfica, por intermédio da pesquisa de lei, doutrina e jurisprudência atinentes à matéria.
2. Do crime de furto
O delito de furto, se encontra tipificado no artigo 155 do Código Penal Brasileiro (CPB), notadamente, inserido no Capítulo I, do Título II ( “Dos Crimes contra o Patrimônio”), da Parte Especial do CPB. Com efeito, dispõe o Código Penal sobre o crime de furto: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. [...].
Trata-se, pois, e em breves linhas, da conduta fundamental de subtrair, com ânimo de assenhoramento definitivo (para si ou para outrem), coisa alheia móvel.
Nesse sentido, e para os fins a que se propõe o presente estudo, cumpre num primeiro momento determinar o sentido e alcance do dispositivo legal, fixando os elementos objetivos e subjetivos do tipo, a objetividade jurídica tutelada pela norma, os sujeitos do crime de furto, e o objeto material do delito.
Com efeito, a determinação do alcance e sentido do tipo penal em comento (“subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem”) impõe, desde logo, a determinação de seus elementos típicos, a começar pelo verbo nuclear do tipo, a conduta fundamental, a saber, o verbo “subtrair”, o qual deve ser entendido como retirar, apoderar-se da res furtiva tornando-a indisponível para seu legítimo titular e passando ao poder do autor do delito.
Nesse encadear de ideias é a lição de Luiz Regis Prado:
A ação incriminada consiste em subtrair, que corresponde a deduzir, diminuir, retirar, tirar às escondidas a coisa da vítima, vale dizer, o agente tira a coisa de alguém, subordinando-a ao seu poder de disposição (PRADO, 2006, p.394).
No pertinente à objetividade jurídica do delito, notadamente o bem jurídico tutelado pela norma, predomina na doutrina o entendimento no sentido de que a incriminação do furto tutela precipuamente a posse, inclusa a detenção, e secundariamente a propriedade (GRECO, 2011, p.10).
No atinente aos sujeitos do delito, pode ser o furto praticado por qualquer pessoa (sujeito ativo), ressalvado o proprietário da coisa (a qual tem de ser alheia, não própria), tratando-se de crime classificado como comum. O sujeito passivo (vítima) será o titular da propriedade ou da posse, incluída a detenção, da res furtiva.
O objeto material do delito, por sua vez, deve ser “coisa móvel”, o que significa dizer todo o objeto mobilizável, passível de subtração, não se aplicando em matéria penal as ficções jurídicas do Direito Civil que, para seus efeitos, entende determinados bens móveis como se imóveis fossem. Pessoas não podem ser objeto de furto, eis que não são coisas. O cadáver humano somente poderá ser tido como coisa suscetível de furto nas circunstâncias em que compor o patrimônio de alguém, como no caso dos cadáveres que pertencem ao acervo de instituições de ensino, situação em que se tornaria suscetível de apropriação.
A coisa móvel em questão deve, ainda, ser “alheia”, trata-se do chamado elemento normativo do tipo, e significa dizer que a coisa deve pertencer ao patrimônio de alguém para que possa ser objeto material do delito em comento. Nesse sentido, excluem-se da hipótese de incidência do furto as coisas sem dono e as abandonadas pelo dono (res nullius e res derelictae), bem como as coisas que pertencem ao patrimônio do próprio autor da subtração (coisa própria).
Por fim, o comportamento delituoso deve ser direcionado a um especial fim de agir, a saber, a vontade de assenhoramento definitivo da coisa (animus rem sibi habendi), representada na expressão “para si ou para outrem”.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Com efeito, esclarece o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal Brasileiro que, de regra, os delitos são punidos quando praticados dolosamente, e só por exceção – e de forma expressa – na forma culposa. Dessa forma, a partir da simples análise do artigo 155 depreende-se somente existir o crime de furto quando praticado na forma dolosa, devendo, como já referido, tal dolo abranger o elemento normativo “alheia”; bem como estar presente o chamado especial fim de agir do agente (ou dolo específico), o ânimo de assenhoramento definitivo.
No pertinente à consumação do delito de furto, não obstante as várias teorizações construídas em torno do tema, a questão em sua posição atual pode ser sintetizada da seguinte forma: para uma corrente, a predominante no âmbito dos tribunais superiores, basta que a coisa tenha saído da esfera de disponibilidade da vítima para que o delito esteja consumado, tal como ocorre com o delito de roubo, é a chamada teoria da inversão da posse (TELES, 2004, p.350). Não obstante, alguns ainda insistem que tal não bastaria, sendo necessário ainda que o autor da subtração exerça, mesmo que por curto espaço de tempo, a “posse tranqüila” da coisa, é a chamada teoria da ilatio ou da posse tranquila (MASSON, 2012, p.523; JUNQUEIRA, 2011, p.266).
3. Do furto de energia
Ponderadas, em um primeiro momento, as anotações gerais acerca do delito de furto, cabe analisar o disposto no §3.º do artigo 155, do CPB, dispositivo este que amplia o alcance da elementar coisa móvel, estendendo o seu conceito, e nela fazendo incluir a energia elétrica ou qualquer outra energia que tenha valor econômico.
Com efeito, estabelece o Código Penal: Art.155 - [...] §3.º - Equipara-se a coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Trata-se de norma penal explicativa instituída para afastar as discussões até então existentes acerca da possibilidade de subtração de energia elétrica e outras de natureza econômica (MASSON, 2012, 310).
Na lição de Pierangeli:
A discussão doutrinária sobre a possibilidade de estender o significado de coisa móvel à energia elétrica, ou qualquer outra que tenha valor econômico, levou o nosso legislador, a exemplo do italiano, a criar um dispositivo explicativo acerca do problema visualizado pela doutrina e as incertezas desta. Porque a energia em si não constitui coisa móvel, corpórea e material, como exige o objeto material no delito em estudo. Somente com o recurso à analogia in malam partem, recurso inaceitável no direito penal, possibilitaria uma punição pela subtração de energia, se não houvesse uma solução legislativa (PIERANGELI, 2005, p.341).
Nesse sentir, a rigor, a energia elétrica não constitui coisa móvel e, somente por razão da extensão legal para fins penais do sentido de coisa móvel (realizada com a introdução do dispositivo constante do §3.º, do artigo 155, CPB) é que se passou a poder entender a energia elétrica, bem como outras energias de valor econômico, como bens móveis para fins penais.
Tal modalidade de furto, o furto de energia, pode se dar com relação à subtração de energia elétrica e, por força da interpretação analógica possibilitada pela expressão “quaisquer outra de valor econômico”, também a térmica, solar, atômica, mecânica, e outras energias, desde que possuam valor econômico (CAPEZ, 2010, p.446).
Não basta, porém, para a configuração do furto de energia, que esta tenha valor econômico, é preciso que a dita energia seja suscetível de ser subtraída, ou seja, deve ser passível de apossamento, assenhoramento, pelo agente.
Nesse sentir é a lição do penalista Luiz Régis Prado: a energia deve ser suscetível de apossamento, podendo ser separada da substância ou matéria a que está ligada, ou ainda, de sua fonte geradora [...] (PRADO, 2006, p.397).
4. Da captação ilícita de sinal de TV a cabo
A Lei nº 8.977/1995 tipificou, em seu artigo 35, a conduta de interceptar ou receber de forma não autorizada sinais de TV a cabo, definindo tais condutas como ilícito penal.
Com efeito, estabelece o citado dispositivo: Art. 35. Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo.
Ocorre que, conforme se verifica, o artigo 35 prevê apenas o preceito primário, definindo a conduta incriminada, porém nada dispondo acerca da sanção cominada a referida conduta.
Nesse sentido, e na esteira do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 97.261/RS, sustenta-se constituir tal dispositivo em uma norma penal em branco invertida, onde o preceito primário – conduta incriminada vem traçado de forma completa –, porém o preceito secundário – pena cominada – depende de complementação por outra norma (GOMES e MOLINA, 2007, p.73).
Ocorre que, por força do princípio da estrita legalidade, fundamento basilar do direito penal (TOLEDO, 1994, p.21-44), tal complementação somente poderia dar-se por meio de outra norma penal, e nunca por analogia (fazendo, por exemplo, aplicar-se a pena prevista para o delito de furto), pois nesse caso incorrer-se-ia em analogia in malam partem.
Assim, ainda que se possa afirmar ser penalmente típica a conduta de interceptar ou receber ilicitamente sinal de TV a cabo – o que, releva destacar, é matéria também controvertida, eis que há posicionamento no sentido de tratar-se mero ilícito administrativo punível com as sanções descritas no art.39 da citada lei (ALMEIDA, 2012) – trata-se de tipo ausente de complemento legal em seu preceito secundário e, dessa forma, incapaz de produzir qualquer efeito.
5. Da (a)tipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”
Analisados os aspectos gerais acerca do delito de furto, e o sentido de seu verbo nuclear (“subtrair”), bem como verificados o sentido e alcance do disposto no artigo 155, §3.º, do CPB, ponderados ainda os aspectos da captação ilícita de sinal de TV a cabo nos termos da Lei 8.977/1995, cabe, já em um momento mais avançado, proceder na análise da (a)tipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”.
Com efeito, a tipicidade penal do chamado “furto de sinal de TV a cabo”, conforme já destacado é matéria de elevadíssimo grau de controvérsia tanto no âmbito doutrinário, conforme cabe analisar nesse momento, como do ponto de vista jurisprudencial (conforme se poderá analisar complementarmente quando do ponto 6, do presente artigo)
Acerca do tema há essencialmente duas posições, cabendo ponderar as razões e argumentos de cada uma.
De um lado se colocam aqueles que entendem ser penalmente típica a conduta de “subtrair sinal de TV a cabo” eis que (a) o sinal de TV consistiria em energia de valor econômico, e assim equiparável à energia elétrica, e nesse sentido à coisa móvel, nos termos do artigo 155, §3.º, CPB; outro ponto de argumentação desta corrente se basearia na noção de que (b) nos termos do artigo 35 da Lei 8.977/1995, a captação ou recepção não autorizadas de sinal de TV a cabo constituiriam, genericamente, ilícito penal, de modo que caberia ao julgador, no caso concreto, promover o enquadramento desta “captação ilícita” no tipo penal adequado.
Nesse sentido é o pensamento de importantes doutrinadores, entre os quais Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2010, p. 745) e Cleber Rogério Masson (MASSON, 2012, p.310). É, ainda, posição acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme será analisado em momento subseqüente do presente estudo.
De outra banda, há posição divergente, a qual entende tratar-se o “furto de sinal de TV a cabo” de conduta penalmente atípica à luz do Direito Penal Brasileiro, e isso com base no argumento de que (a) o sinal de TV a cabo ou assemelhado não constituiria energia e assim não poderia ser equiparado à coisa móvel; ademais, (b) tal sinal seria insuscetível de ser subtraído; bem como (c) o enunciado legal insculpido no art. 35 da Lei 8.977/1995 não possuiria preceito secundário, não podendo aplicar-se analogicamente, no caso, as penas do artigo 155 do CPB.
Sobre a questão, e sustentando a atipicidade da conduta, de clareza meridiana é a exposição do Professor João Carlos Carollo:
O legislador usa a expressão “qualquer outra” referindo-se, obviamente, a todo o tipo de energia, como já elucidado. Porém, com o avanço da tecnologia, nos dias de hoje, temos os serviços de televisão por assinatura, o que não poderia ser previsto em 1940. O Código Penal Espanhol já prevê esse tipo de furto de sinal de TV, pois foi um código que entrou em vigor após o advento desse tipo de tecnologia. Portanto, fica a pergunta: seria possível o furto de sinal de TV a cabo, equiparando-o a energia? Para nós a resposta é negativa, uma vez que a locução “qualquer outra” refere-se à energia tão-somente, e como sinal de TV a cabo sabidamente não é energia, não será possível essa equiparação. E, como em Direito Penal não podemos usar de analogia em prejuízo do agente (in malam partem) para preencher uma lacuna, a única conclusão é a atipicidade dessa conduta (CAROLLO, 2010, p.48-49).
Ora, induvidosamente, e data máxima vênia aos entendimentos contrários, e na esteira de Carollo, razão assiste a segunda corrente, a saber, àqueles que entendem pela atipicidade do denominado “furto de sinal de TV a cabo”.
Isso porque, de fato, o sinal de TV a cabo ou análogo não pode ser entendido como energia, eis que energia se consome, se esgota, sua apropriação implica redução da energia globalmente disponível para a vítima; já o sinal de TV, captado ou recebido ilicitamente, não diminui, não se gasta (BITENCOURT, 2012, p. 662).
Ademais, não sendo o sinal de TV energia de valor econômico, não se pode adotar interpretação analógica para incluí-lo entre as coisas móveis suscetíveis de serem furtadas, afinal o artigo 155, §3.º, CPB equipara à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra energia de valor econômico, e não “qualquer outra coisa de valor econômico” (BITENCOURT, p. 662, 2012).
Outrossim, o sinal de TV a cabo não é suscetível de ser subtraído. Com efeito, subtrair, conforme já verificado, é conduta que implica retirar, suprimir, apoderar-se da coisa alheia móvel, tornando-a indisponível para o seu titular. Ocorre que o referido sinal não é coisa suscetível de apossamento, na medida em que sua captação ou recebimento não autorizados não implicam redução do “patrimônio de sinal” ou “montante de sinal” alheios (BITENCOURT, p. 662, 2012).
Por fim, conforme igualmente já referido, o artigo 35 da Lei 8.977/1995 constitui-se numa norma penal incompleta, composta tão somente de preceito primário (descrição da conduta proibida), mas sem preceito sancionador (preceito secundário). Assim, não se pode sustentar a possibilidade de o magistrado no caso concreto, aplicar por analogia, a pena de delito de furto nos casos de captação ilícita de sinal de TV a cabo, sob pena de evidente violação ao sagrado princípio da estrita legalidade penal.
Ainda como argumento pela atipicidade do “furto de sinal de TV a cabo” poderia se aludir à circunstância de que o Anteprojeto de Código Penal de 2012, atualmente em tramitação no Senado Federal (CONJUR, 2012), propõe, com relação ao furto, a ampliação do rol de objetos materiais do delito, fazendo incluir neste o sinal de TV a cabo, e nos seguintes termos:
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – Prisão, de 6 meses a 3 anos.
§ 1º Equipara-se à coisa móvel o documento de identificação pessoal, a energia elétrica, a água ou gás canalizados, o sinal de televisão a cabo ou de internet ou item assemelhado que tenha valor econômico. [...] (BRASIL. Senado Federal, 2012, p.299) (grifei)
Ora, fosse o furto de sinal de TV a cabo fato penalmente típico nos termos do vigente Código Penal Brasileiro, abrangido na atual noção legal de coisa móvel para fins penais, não se faria necessária a sua inclusão expressa na redação do dispositivo análogo constante no anteprojeto que deverá dar origem ao novel diploma repressor, o que somente reforça a atipicidade de tal conduta.
Aliás, no plano do direito comparado, verifica-se que o legislador penal estrangeiro vem adotando justamente essa postura (a da expressa inclusão do referido sinal no rol de objetos equiparados a coisa móvel para fins penais), em face da atipicidade do furto de sinal de TV a cabo enquanto “energia de valor econômico”, e da impossibilidade de sua equiparação à coisa móvel por analogia em razão do princípio da estrita legalidade. Nesse sentido, inclusive, é a tendência que se identifica no Código Penal Espanhol (CAROLLO, 2010, p.47-49).
Cumpre advertir, porém, que a circunstância de se afirmar ser penalmente atípica a conduta em comento, não significa afirmar que, à luz do Direito Brasileiro, tal seja lícita. O que se sustenta é apenas e tão-somente ser o denominado “furto de sinal de TV a cabo” uma conduta ilícita não tutelada pelo Direito Penal, remanescendo, pois, eventual tutela do direito civil ou mesmo do direito administrativo.
Nesse sentido, é a lição do Professor Gilberto Thums:
Defendo a existência de mero ilícito civil entre o agente que subtrai sinal de TV por satélite e a empresa que explora o sistema, visto que a energia eletromagnética produzida é inesgotável. Todos os aparelhos de TV do mundo poderiam conectar-se ao sinal e ele não acabaria, portanto é infinita a energia por onde corre o sinal de TV (THUMS, 2010, p.54).
Nestes termos, resta induvidosa a atipicidade penal da conduta denominada no âmbito doutrinário e jurisprudencial como “furto de sinal de TV a cabo”.
No mesmo sentido, pela atipicidade estão: Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (JUNQUEIRA, 2011, p.267); Rogério Greco (GRECO, 2011, p.40); e Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2012, p.662).
6. Do “Furto de sinal de TV” a cabo à luz da jurisprudência pátria
Verificados os aspectos legais e doutrinários acerca da matéria, cumpre estabelecer um diagnóstico acerca da situação do tema no âmbito da jurisprudência dos tribunais. Para tanto procedeu-se na análise dos precedentes existentes acerca do denominado “furto de sinal de TV a cabo”, e com ênfase no entendimento mais atual, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal foi considerado apenas o acórdão proferido pela Segunda Turma daquela Excelsa Corte, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, eis que se trata da única decisão colegiada acerca do tema na referida corte, e reflete seu mais atual entendimento.
Em relação ao Superior Tribunal de Justiça igualmente foi procedida busca acerca dos precedentes relativos ao “furto de sinal de TV a cabo”, sendo citados no presente trabalho os resultados relevantes acerca do tema. Nas mesmas condições a pesquisa realizada em relação às decisões relevantes acerca da matéria no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
7. A posição do Supremo Tribunal Federal
O entendimento atualmente reinante no âmbito do Supremo Tribunal Federal é no sentido da atipicidade do chamado “furto de sinal de TV”, eis que tal sinal não poderia ser equiparado à energia, e assim não poderia ser objeto material do delito de furto; ademais, o sinal de TV a cabo seria insuscetível de ser “subtraído”; bem como a aplicação das penas do art. 155, §3º, do Código Penal às condutas previstas no artigo 35 da Lei 8.997/1995 constituiria analogia in malam partem e, nesse sentido, violação o princípio da legalidade penal (Constituição Federal, art.5.º, inc. XXXIX; Código Penal, Art.2.º).
Nesse sentido, a emblemática decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 97.261 – RS:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, § 3 º , DO CÓDIGO PENAL). ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVIDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. INEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊ NCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. (HC 97261, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-05-2011 PUBLIC 03-05-2011 EMENT VOL-02513-01 PP-00029 RTJ VOL-00219- PP-00423 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 409-415). (grifei)
8. A posição do Superior Tribunal de Justiça
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça os precedentes mais atuais apontam para o entendimento pacífico no sentido da tipicidade do delito de furto para as condutas de captar ou receber ilicitamente sinal de TV a cabo, entendendo-se ser o referido sinal uma energia de valor econômico:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO DE SINAL DE TV A CABO. TIPICIDADE DA CONDUTA. FORMA DE ENERGIA ENQUADRÁVEL NO TIPO PENAL. RECURSO PROVIDO. I. O sinal de televisão propaga-se através de ondas, o que na definição técnica se enquadra como energia radiante, que é uma forma de energia associada à radiação eletromagnética. II. Ampliação do rol do item 56 da Exposição de Motivos do Código Penal para abranger formas de energia ali não dispostas, considerando a revolução tecnológica a que o mundo vem sendo submetido nas últimas décadas. III. Tipicidade da conduta do furto de sinal de TV a cabo. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 1123747/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011) (grifei)
No mesmo sentido: REsp 1076287/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 29/06/2009; HC 21.175/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2004, DJ 23/08/2004, p. 276; HC 17.867/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2002, DJ 17/03/2003, p. 243
Ocorre que todos os citados precedentes existentes no âmbito do Tribunal da Cidadania são anteriores à paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido da atipicidade das referidas condutas. Não obstante, a partir das referidas decisões, é possível afirmar que até o presente momento o STJ persiste no entendimento pela tipicidade da conduta.
9. A posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
No âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, a jurisprudência ao longo dos anos foi se consolidando no sentido da atipicidade do chamado “furto de sinal de TV a cabo”.
Nesse sentido é o consolidado entendimento exarado nos precedentes das quatro Câmaras Criminais do Tribunal Gaúcho com competência para delitos de contra o patrimônio (TJRS, Resolução 01/98, artigo 12, inciso III): Apelação Crime Nº 70025479668, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 15/07/2009; Apelação Crime Nº 70027717040, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 09/07/2009; Apelação Crime Nº 70023273469, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Gonzaga da Silva Moura, Julgado em 24/09/2008; Habeas Corpus Nº 70023640485, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 09/04/2008; Apelação Crime Nº 70021107727, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 30/01/2008; Apelação Crime Nº 70014636252, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 05/10/2006.
Em sentido contrário, e nitidamente sob a influência da posição jurisprudencial até o presente consolidada no Superior Tribunal de Justiça, se encontra apenas um precedente mais recente, nos seguintes termos:
APELAÇÃO CRIME. FURTO DE ENERGIA. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TV A CABO. TIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA AFASTADA. - Art. 395, inc. III, CPP. A hipótese dos autos não autorizava a absolvição sumária por atipicidade da conduta, pois a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça entende que a captação irregular de sinal de TV por assinatura é fato que pode ser subsumido à previsão típica do art. 155, §3º, do Código Penal. APELO PROVIDO PARA AFASTAR A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. Por maioria. (Apelação Crime Nº 70041678327, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 18/05/2011) (grifei)
Releva destacar ainda que entendimento antigo e isolado, embora reconhecesse a atipicidade da conduta para o delito de furto, sustentava a possibilidade de reconhecimento de estelionato na hipótese:
FURTO - ESTELIONATO - SINAL DE TV A CABO. O SINAL DE TV A CABO NAO PODE SER EQUIPARADO A ENERGIA ELETRICA (ART. 155, § 3º), POIS EMBORA TENHA VALOR ECONOMICO NAO E ENERGIA. A LIGACAO CLANDESTINA DE TV A CABO CONFIGURA ESTELIONATO. POSSIBILIDADE DE NOVA DEFINICAO HURIDICA PARA O MESMO FATO, POIS NAO EXISTE INOVACAO ACUSATORIA. CONSIDERANDO O PEQUENO PREJUIZO CAUSADO, O FATO E CONSIDERADO PRIVILEGIADO, POIS PRIMARIO O AGENTE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, REDEFINIDA A CONDUTA CRIMINOSA, APLICANDO APENAS SANCAO PECUNIARIA. (07 FLS) (Apelação Crime Nº 70001779305, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 09/08/2001) (grifei)
Após um período de divergências – com uma corrente sólida e majoritária sustentando pela atipicidade da conduta de um lado; e de outra banda, uma reduzida corrente entendendo pela tipicidade – se pode dizer que atualmente a mais segura posição no âmbito do TJ-RS é, acompanhando a própria tradição do tribunal e na esteira do mais atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da atipicidade da captação ilícita de sinal de TV a cabo.
De tal situação é emblemática a decisão do Quarto Grupo de Câmaras – o qual reúne a Sétima e Oitava Câmaras Criminais – em sede de embargos infringentes, o mais atual precedente da corte sobre a matéria, e que aparentemente pacificou a questão:
EMBARGOS INFRINGENTES. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TV A CABO. DIVERGÊNCIA QUANTO À ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. O sinal de sinal de TV a cabo não pode ser equiparado à energia, pois, "não é fonte capaz de gerar força, potência, fornecer energia para determinados equipamentos, ou de transformar-se em outras fontes de energia", razão pela qual "não está sujeito à apropriação material, não pode ser armazenado, retido, transportado como res furtivae". A ligação clandestina de TV a cabo corresponde aos verbos "interceptar" ou "receptar" e não "subtrair", de modo que a previsão legislativa para tanto se encontra no art. 35 da Lei nº 8.977/95. Conduta proibida por lei que não impõe a correspondente sanção, não constitui figura típica penal. A ausência do preceito secundário não pode ser suprida com a imposição aos recorrentes da pena fixada em abstrato para o delito de furto de energia, situação que constituiria analogia in malam partem, vedada em lei. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70044466845, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 30/09/2011) (grifei)
10. Considerações finais
Com efeito, e em face das ponderações estabelecidas no presente estudo, é possível afirmar ser o denominado “furto de sinal de TV a cabo” conduta penalmente atípica à luz do Direito Brasileiro.
Isso porque, o referido sinal de TV não constitui energia de valor econômico para os fins do artigo 155,§3.º, do CPB. Tal sinal, aliás, sequer é objeto suscetível de subtração e dessa forma não pode constituir-se em objeto material do delito de furto.
Ademais, pretender incluir o sinal de TV a cabo, por analogia, no rol das “energias” passíveis de delito de furto consistiria em desprezível analogia in malam partem, a qual é repudiada por nosso ordenamento jurídico face ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (Constituição Federal, art.5.º, inc. XXXIX; Código Penal, Art.2.º).
Outrossim, e novamente com base no princípio da legalidade estrita e da vedação à analogia in malam partem em matéria penal, não se pode sustentar a possibilidade de o magistrado com base no art.35 da Lei 8.997/1995 – que prevê a tipicidade penal das condutas de captar ou receber de forma não autorizada sinal de TV a cabo –, fazer aplicar as penas previstas no artigo 155, CPB, nesses casos. Isso porque o citado artigo 35 da Lei 8.997/2012 não possui qualquer preceito secundário, prevendo apenas uma conduta típica sem cominar qualquer pena. Com efeito, trata-se de norma penal em branco inversa ou ao revés, em relação a qual somente se pode admitir um complemento de lei no preceito secundário, nunca a aplicação voluntariosa de uma pena, ao arbítrio do julgador, por analogia.
Por derradeiro, verifica-se que, não obstante a sólida posição do Superior Tribunal de Justiça acerca da tipicidade do “furto de sinal de TV a cabo”, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e, entre as cortes estaduais, no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, é atualmente pacífico o entendimento acerca da atipicidade penal da captação não autorizada do sinal de TV a cabo.