Notas
[1] Sob a ótica constitucional, nos ensina Schaefer Martins que “o Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve que o Estado Democrático de Direito está comprometido com valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. Logo, a relevância constitucional do tema exige o exame e a definição dos poderes conciliatórios do juiz, como um dos aspectos dos poderes de direção e de desenvolvimento do processo.” (MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004, p. 169.)
[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina,6 ed., 2002, p. 544.
[3] Para Dinamarco, “o que caracteriza fundamentadamente o processo é a celebração contraditória do procedimento, assegurada a participação dos interessados mediante exercício das faculdades e poderes integrantes da relação jurídica processual. A observância do procedimento em si próprio e dos níveis constitucionalmente satisfatórios de participação efetiva e equilibrada, segundo a generosa cláusula do due process of law, é que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, São Paulo: Malheiros, 14. Ed., 2009, p. 77).
[4] Este, inclusive, é o posicionamento adotado por Barbosa Moreira (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Processo civil e processo penal: mão e contramão. Temas de direito processual – sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 201/2015) e Fredie Didier Jr. (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil Português, Lisboa: Editora Coimbra, 2010, pág. 44/45).
[5] “O mais recomendável é falar em predominância em relação a cada um dos temas: em matéria de produção de provas, no efeito devolutivo dos recursos, na delimitação do objeto litigioso do processo etc.” DIDIER JR., Fredie. Fundamentos..., pág. 44.
[6] “Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida. A condução do processo deixa de ser determinada pela vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também não pode se afirmar que já uma condução inquisitorial do processo pelo órgão jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se uma condução cooperativa do processo, sem protagonismos.” (DIDIER JR., Fredie. Fundamentos..., pág. 46/47). Neste sentido também OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do Contraditório. Garantias Constitucionais do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pág. 139/140.
[7] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O problema da ‘divisão do trabalho’ entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1989, 4ª série, pág. 35/44.
[8] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ªed., pág. 80.
[9] Quanto a princípios e regras, ver ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 12ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2011.
[10] Quanto ao tema, ementa de julgamento do Supremo Tribunal Federal: RE 201819 RJ, Min. Ellen Gracie, Data de Julgamento: 10/10/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577, undefined).
[11] A jurisprudência é uníssona quanto ao tema: STJ HC 128591 DF 2009/0026984-0; TRT-16: 535200601316003 MA 00535-2006-013-16-00-3;STF - ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADPF 228 MT.
[12] HABËRLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Trad. Marcos Augusto Maliska e Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. passim.
[13] FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil, pág. 153.
[14] Ensina Daniel Mitidiero que: “nessa quadra, coloca-se o órgão jurisdicional como um dos participantes do processo, igualmente gravado pela necessidade de observar o contraditório ao longo de todo o procedimento. O juiz converte-se em um de seus sujeitos. Por força do contraditório vê-se obrigado ao debate, ao diálogo judiciário. Vê-se na contingência, pois de dirigir o processo isonomicamente, cooperando com as partes, estando gravado por deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio para com os litigantes” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração..., pág. 84).
[15] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições, vol. 3, pág. 388-390. No mesmo sentido OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de., Do formalismo no processo civil, pág. 238.
[16] Cf. STJ, REsp 799.965/RN, 3ªT.,j.07.10.2008, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 28.10.2008, no qual se decidiu que o “direito processual deve trazer segurança às partes”.
[17] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, MEDINA, José Miguel Garcia. Processo Civil Moderno: Parte geral e processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pág. 47.
[18] Quanto ao tema, invoca-se Montesquieu: “Sim, as formas são necessárias: mesmo numa sociedade em que as partes litigantes estivessem animadas pelo mesmo espírito de verdade e de justiça que deve inspirar o juiz, não se poderia delas prescindir.”
[19] MITIDIERO, Daniel. Colaboração..., pág. 39.
[20] Para Mitidiero, “Ao juiz não é dado conformar-se com eventuais soluções injustas ditadas pela legislação infraconstitucional, a pretexto de estar simplesmente a cumprir a lei, circunstância que diz respeito tanto ao direito material como ao direito processual” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração..., pág. 44).
[21] Como bem nos ensina Passo Cabral: “a supressão das formalidades pode ofender os direitos fundamentais individuais e especialmente o devido processo legal, podendo levar à desordem ou ao arbítrio.” (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades..., pág. 19)
[22] Ainda com Passo Cabral, “as formas processuais possuem também enorme utilidade em operar a igualdade entre os sujeitos do processo. Ao reduzir a discricionariedade do julgador e balizar os atos processuais com requisitos previamente estabelecidos, as formalidades garantem que todos os litigantes e terceiros envolvidos na lide sejam isonomicamente tratados, vez que deverão enfrentar as mesmas curvas no traçado programado da rodovia judicial.” (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades..., pág. 11)
[23] Idem, pág. 19.
[24] In verbis: “Desde o início o Estado quer que as partes pratiquem certos atos de clarificação dos seus intuitos para que os órgãos judiciários entrem em atividade” (MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, 3ªed., pág. 365).
[25] Desenvolvimento lançado por Pontes de Miranda (MIRANDA, Pontes. Comentários..., pág. 367).
[26] Lembra-nos Antonio do Passo Cabral que “quanto mais rígida é a forma, maiores as prerrogativas das partes e menor o espaço de conformação para o juiz, reduzidos que ficam seus juízos políticos ou de conveniência; ao revés, a flexibilização formal vem acompanhada da crescente amplitude de poderes do juiz, diminuindo a esfera de liberdade das partes.” (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades..., pág. 10).
[27] “Diálogo, s.m. Comunicação; discussão; exposição de ideias por perguntas e respostas.”(MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CULTURA. Dicionário Escolar da Língua Portuguesa, 11.ª Ed., 8ª tiragem, Rio de Janeiro, 1984).
[28] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade..., pág. 29/30.
[29] Arremata Dinamarco afirmando que: “Assim, inserido nas estruturas estatais do exercício do poder, o juiz é legítima canal através de que o universo axiológico da sociedade impõe as suas pressões destinadas a definir e precisar o sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais lacunas e a determinar a evolução do conteúdo substancial das normas constitucionais.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade..., pág. 47).
[30] “O juiz participa em contraditório, também pelo diálogo. A moderna ciência do processo afastou o irracional dogma segundo o qual o juiz que expressa seus pensamentos e sentimentos sobre a causa, durante o processo, estaria prejulgando e, portanto, afastando-se do cumprimento do dever de imparcialidade. A experiência mostra que ele não perde a eqüidistância entre as partes quando tenta conciliá-las, avançando prudentemente em considerações sobre a pretensão mesma ou a prova, quando as esclarece sobre a distribuição do ônus da prova ou quando as adverte da necessidade de provar melhor. Tais premissas estão presentes na instituição da audiência preliminar que a Reforma introduziu no procedimento ordinário brasileiro (CPC, art. 331), na qual o juiz tenta conciliar as partes e as alerta do ônus probatório a cargo de cada uma delas. Nem decai o juiz de sua dignidade quando, sentindo a existência de motivos para emitir de ofício uma decisão particularmente gravosa, antes chama as partes à manifestação sobre esse ponto. O juiz mudo tem também algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do compromisso de fazer justiça.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Editora Malheiros. Volume 1, 3ª Ed., 2000, pág. 135).
[31]Decisões pautadas na cooperação processual: APL 710690320078260114 SP 0071069-03.2007.8.26.0114; APL 5071515520068260161 SP 0507151-55.2006.8.26.0161; APL 391713020118170001 PE 0039171-30.2011.8.17.0001; AI 1292406220118260000 SP 0129240-62.2011.8.26.0000; EDcl no REsp 1159632 RJ 2009/0202727-2.
[32]“Art. 16. (...) Il ne peut fonder as décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.” (disponível em http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=E8DBE15E459D90339962642FE722DD76.tpdjo09v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006149639&cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20130304, acessado dia 04/02/2013, às 10h53min).
[33] 6627445100 TJSP , Relator: Paulo Roberto Fadigas Cesar, Data de Julgamento: 25/04/2008, 15ª Câmara de Direito Publico A, Data de Publicação: 06/05/2008). No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: 7915562 PR 0791556-2, Relator: Jurandyr Souza Junior, Data de Julgamento: 13/07/2011, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 681). Na mesma linha: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0034496-21.2009.4.03.0000/SP, TRF3, data: 24/03/2010).
[34] TST 3254900372002503 3254900-37.2002.5.03.0900, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 14/03/2007, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 13/04/2007; 2863200708902006 SP 00863-2007-089-02-00-6, Relator: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, Data de Julgamento: 02/03/2010, 4ª TURMA, Data de Publicação: 12/03/2010; TRT-10 RO 543200600410001 DF 00543-2006-004-10-00-1; TRT-24 RO 254200803624002 MS 00254-2008-036-24-00-2 (RO).
[35] 133997020118260565 SP 0013399-70.2011.8.26.0565, Relator: Fermino Magnani Filho, Data de Julgamento: 14/05/2012, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/05/2012). No mesmo sentido: APL 710690320078260114 SP 0071069-03.2007.8.26.0114; APL 520873820078260114 SP 0052087-38.2007.8.26.0114;
[36] 9065848052005826 SP 9065848-05.2005.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 02/03/2011, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/03/2011). Nesse sentido: APL 39189720088260562 SP 0003918-97.2008.8.26.0562; AG 37970320098070000 DF 0003797-03.2009.807.0000;
[37] A exemplo de Lenio Luiz Streck, em palestra ministrada no II Simpósio de Análise Crítica de Direito realizado, no dia 10/09/2012, em Jacarezinho/PR.