Afirmar, na atual conjuntura jurídica, que não existe contraditório no processo de execução é, no mínimo, uma atitude de desrespeito a Constituição Federal. Amplamente difundidos pela Carta Magna de 1988, os princípios da ampla defesa e do contraditório (enunciados no art. 5, inciso LV) fazem cair, por terra, qualquer argumento que possa existir sobre a falta de contraditório na execução. Pode-se ir até mais fundo, acredita-se que não existe processo executório válido se não forem concedidas essas garantias às partes.
No regime constitucional de 1969 (art. 53, § 16) somente era garantido o contraditório no processo penal, entretanto, a doutrina também estendia esse direito ao processo civil e administrativo. Todavia, com a Constituição de 1988, essa garantia passou a ser a qualquer tipo de processo, tanto o judicial como o administrativo.
Tornou-se antiquado visualizar o contraditório apenas como uma simples discussão da lide entre seus partícipes, como habitualmente se faz no processo de conhecimento. Hoje, o contraditório é equacionado na fórmula informação + participação. Essa equação é correlata com a definição do insigne J. Canuto Mendes de Almeida que afirma que o contraditório é "a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los". De fato, o contraditório, além de ser um princípio, é um direito que a parte tem de ser informada sobre os atos processuais e de se manifestar, no momento oportuno e da forma que lhe convier, sobre o que discorda na lide, desde que respeite os procedimentos existentes.
Os antigos juristas afirmavam que o procedimento executório não admitia o contraditório porque não eram admitidas alegações, das partes, sobre à origem do título, pois não se busca uma sentença de mérito. É nesta questão que paira a confusão. O que se objetiva no processo de execução não é a discussão sobre a origem ou mérito do título e sim que o crédito, do exeqüente, seja satisfeito.
A defesa no processo de execução poderá ser feita por meio extraprocessual (mediante processo incidental) ou endoprocessual (dentro do processo).
Os embargos do devedor, nada mais são, que uma defesa extraprocessual. Apesar de ser uma ação de conhecimento, instaurada incidentalmente ao processo de execução, os embargos estarão sempre ligado a ele. Têm por escopo uma sentença constitutiva negativa, em outras palavras, desconstituir o título executivo. Como requisito para sua oposição, o devedor tem que depositar o bem ou nomear bens a penhora, na totalidade da dívida, com a finalidade de "segurar", garantir o juízo.
Recentemente surgiu em nossa doutrina e jurisprudência uma tendência com a finalidade de facilitar a defesa do devedor. Tem-se admitido, no próprio processo de execução (defesa endoprocessual), que o devedor apresente objeções processuais. São as famigeradas e polêmicas Exceções de Pré-executividade, também conhecidas como Objeções de Pré-executividade. Essas objeções somente envolvem matéria de ordem pública, ou sejam, vícios relacionados com a admissibilidade da execução e que podem ser decretadas de ofício pelo próprio juiz. Faz-se mister ressaltar que, em hipótese alguma, essa peça deve conter qualquer pedido de produção de provas, pois se estaria contrariando os fundamentos do processo de execução e voltando a estaca do processo cognitivo.
Se até o presente momento não ficou suficientemente claro a incidência do contraditório no processo de execução, traz-se à tona mais dois argumentos. O primeiro, e o mais polêmico devido a divergência doutrinária, trata do art. 9º, II do CPC, que obriga o juiz a conceder um curador especial quando há revelia do devedor citado por edital, para defender os seus interesses. Ao nomear um curador, o juiz, cumpre a exigência imposta pela constituição de garantia ao contraditório. Sabiamente, o STF já possui entendimento nesse sentido (RE 10073/MG).
Como segundo tópico, não se pode esquecer que prevalece na execução o princípio do menor sacrifício do devedor. É ilógico pensar que no processo de execução, que garante ao executado não ser onerado de forma exacerbada, não o permita se defender. Eventualmente, se o executado sentir-se lesado, poderá exigir que sejam tomadas as medidas necessárias. Ao usufruir desse princípio, o executado está exercendo, mais uma vez, o seu direito ao contraditório.
Finalizando, afirma-se que nem tudo são flores no processo de execução e muito tópicos merecem uma revisão pelo legislador. A partir disso, existe uma situação onde não ocorre o contraditório, sendo um flagrante desrespeito à sistemática jurídica que sempre procurou ser equânime. Trata-se da defesa do devedor que não possui bens para penhorar, portanto, não segurará o juízo. Como conseqüência, ver-se-á frustado em utilizar os embargos para opor-se à execução. Esta, por sua vez, ficará suspensa e o devedor será lesado em seu direito de defesa e só o resgatará quando tiver bens que garantam o juízo. Nesse interim, o devedor terá seu nome registrado nos arquivos forenses e a partir disso poderá sofrer danos irreparáveis. Ter uma lide executória e não poder contrariá-la ou comprovar sua improcedência é uma afronta ao direito de ação do devedor. Tem-se outra hipótese: como fica o caso do mesmo devedor que pode comprovar a invalidade do título (um dos pré-requisitos de existência da ação executória) mas que para tal necessite de produção de provas? Ele não poderá se valer da exceção de pré-executividade e nem dos embargos. A execução será suspensa e mais uma vez terá seu direito de defesa cerceado. Por isso, acredita-se que nesses caso, os embargos devam ser acolhidos sem que se tenha garantido o juízo, sob pena de novamente se desrespeitar a Constituição. Felizmente, existem alguns julgados que estão nesse sentido e espera-se que a jurisprudência e a doutrina se dobrem a tal fundamento.