Sumário: 1. Antecedentes; 2. Serviços bancários; 3. Relação de consumo; 4. Banco fornecedor e o usuário do sistema bancário como consumidor; 5. Norma de defesa do consumidor; 6. A aplicação do Código de Defesa de Consumidor aos contratos bancários; 7. Aplicação do princípio da boa fé para o equilíbrio contratual bancário; 8. Contrato bancário como um contrato de adesão e a regência dos princípios do Código de Defesa do Consumidor; 9. Cláusulas abusivas contida nos contratos bancários; 10. A aplicação do Código de Defesa de Consumidor aos contratos bancários no direito comparado; 11. O Banco Central do Brasil e a Resolução 2878/01; 12. A visão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos bancos; 13. Uniformização de jurisprudência sobre as normas de defesa do consumidor e os contratos bancários; 14. Conclusões finais.
1. ANTECEDENTES
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro que congrega a Federação Nacional dos Bancos, a Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, a Federação Interestadual das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimentos, e a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalização ingressou no Supremo Tribunal Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN 2591 visando primordialmente que sejam desconsiderados os " serviços bancários como relações de consumo".
Pretende a CONSIF que o contido no parágrafo segundo do artigo terceiro da Lei 8.078/90 que delimita o serviço como " qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista " não seja aplicado aos serviços bancários como as cadernetas de poupança, os depósitos bancários, os contratos de mútuo, os cartões de crédito, os contratos de seguro, de abertura de crédito.
2. SERVIÇOS BANCÁRIOS
Devemos partir dos ensinamentos do mestre Carvalho de Mendonça 1 onde define o banco como sendo uma empresa comercial "cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõe de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio das operações de crédito." Fran Martins 2 vai mais além, entendendo que os bancos " são mais do que meros intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem. Em síntese, o banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva da atividade bancária, para este trabalho, é a sua natureza comercial".
E de forma complementar o mestre Arnaldo Rizzardo 3 retrata que os serviços bancários, são "a atividade principal dos Bancos se desenvolve nas chamadas operações bancárias, consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósito, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica."
3. RELAÇÃO DE CONSUMO
Entende-se por Direito do Consumidor, o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor. Esta relação, denominada relação jurídica de consumo, é então no ensinamento de Cláudio Bonatto 4 "o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência de norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa".
Na doutrina comparada temos o estudo do jurista Santiado Rivero Aleman 5 onde:
"El crédito en general implica la puesta de medios dinerarios a disposición del acreditado para su restituición con aplazamento, de lo que se desprende la existencia de dos prestaciones reciprocas (entrega y restituición) y dos prestaciones conmulativas (el plazo y el interés), notas que son comunes a una diversidad de negocios jurídicos en los que interviene el plazo como caracteristica y de los que se puede deducir su generalización bajo el común denominador de "contratos de crédito", el mutuo, la renta vitalicia, el depósito irregular, los contratos bancarios de crédito, el descuento y el antecipo o descubierto. Hablar del consumidor a crédito supone encuadrarlo en el sentido anteriormente expresado de sujeito que obtiene medios dinerarios para su devolución a término y, respecto del crédito bancario, através de diversas modalidades en las que siempre concurre, la contraprestación retributiva del interés en razón de la profesionalidad de la prestación y del tiempo que haya de hasta la restituición."
A partir das definições, pode-se propor uma classificação tripartida para os atos jurídicos de consumo - para a qual em muito contribui a experiência vinda da divisão clássica do direito privado brasileiro e as construções doutrinárias desenvolvidas no seu âmbito para a tipificação dos atos de comércio -, a saber: I – Os atos de consumo próprios ou por essência: são os atos de consumo por excelência, de regra praticados pelo consumidor nas pontas finais da cadeia de circulação dos produtos e serviços; II – Os atos de consumo por acessão ou dependência: são os atos de consumo próprio praticados pelos fornecedores para a viabilização do seu empreendimento e alavancagem das atividades da sua agência produtora de consumo, no fluxo circulatório de bens nos setores primário, secundário e terciário da economia; III- Os atos de consumo por força de lei: são os atos de consumo objetivos, cujas relações jurídicas são submetidos mandatoriamente, por força de lei, à disciplina regulatória - direta ou incidental - do Código de Defesa do Consumidor e seus consectários normativos, independentemente da qualificação ou funcionalidade dos sujeitos envolvidos na relação jurídica.
4. BANCO FORNECEDOR E O USUÁRIO DO SISTEMA BANCÁRIO COMO CONSUMIDOR
Por outro lado, ampliando ainda mais o seu círculo subjetivo de abrangência incidental, o art. 3°., caput, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.", e, em seguida, no seu § 2°., define que "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo 6, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária 7, financeira, de crédito 8 e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". De forma conclusiva temos que o dinheiro é um bem consumível 9.
Por conseguinte na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o tomador do crédito 10 para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. Maria Antonieta Zanardo Donato 11, tratando da questão, sustenta que :
"Em se tratando de consumidor - pessoa física - não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo. A inclusão da pessoa física, enquanto consumidor, é clara, segundo o texto da lei".
Assim, sob os ensinamentos do mestre Waldírio Bulgarelli 12 considera como consumidor "aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos".
Em seguida, em definição ampliativa abstrata do seu universo incidental de regulação, cria e legitima a figura do consumidor equiparado, dispondo que "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo" (art. 2°., parágrafo único) 13.
Novamente retratando o artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 14 outro é o fundamento: exposição das pessoas às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º)."
O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores 15 e, na jurisprudência: O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
Segundo a jurista Cláudia Lima Marques 16: "apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé17 obrigatória e equilíbrio contratual" 18. Assim, sem extreme de dúvidas aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias. Este aspecto, aliás, foi objeto de excelente estudo de Antônio Carlos Efing 19 e de anotações de Arnaldo Rizzardo 20, que estabeleceram sólidas bases na qualificação consumerista da matéria bancária.
De fato o Código de Defesa do Consumidor foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna abusividade, seja no plano constitucional, comercial ou financeiro
5. NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor, preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma legal. 21 22
E propriamente foi a expressão utilizada pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno 23 ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que " aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária". De forma mais incisiva ressalta Nelson Nery Junior 24, "as operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do Código de defesa do Consumidor ", opinião que destoa com o pensamento jurista Ada Pellegrini Grinover 25, onde "não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária."
Destacamos inicialmente que o Direito do Consumidor Brasileiro consubstancia-se na Lei n.º 8078 de 11 de setembro de 1990, que deu cumprimento ao mandamento constitucional do artigo 5.º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988 26. O elevado grau de cumprimento espontâneo do Código em questão, tem demonstrado sua efetividade, seja pela aceitação de suas leis por parte das empresas, pela consciência popular desenvolvida e pela criação de inúmeras associações destinadas a defender os direitos da classe consumidora, seja pelo próprio Estado que se mobiliza na criação de órgãos públicos para atendimento individual dos consumidores, e na multiplicação de Juizados de Pequenas Causas pelo Poder Judiciário.
Assim o Código de Defesa do Consumidor rege as principais operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito 27, pois são relações de consumo (RT 697/173) e os bancos, como prestadores de serviços estão submetidos às disposições do Código. A circunstância de o usuário consumidor dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco.
6. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DE CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS.
Destarte que no II Congresso Brasileiro do Consumidor incluiu como sua 9ª conclusão:
"O Código de Defesa do Consumidor tem aplicação imediata aos contratos 28 com eficácia duradoura, conforme o art. 170. da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.".
Neste mesmo sentido, no IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor 29, realizado em Gramado-RS, no Painel sobre Serviços Bancários e Financeiros, foi aprovada, por maioria, a seguinte conclusão: "As regras dos Capítulos V (Das Práticas Comerciais) e (Da Proteção Contratual), do Título I, do Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 29, aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais (pessoas físicas ou jurídicas), sempre que, em concreto, evidenciada a situação de desequilíbrio entre os figurantes (vulnerabilidade em concreto).
Importante se faz a apreciação de algumas manifestações no 1 Simpósio Internacional de Direito Bancário organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito Bancário e Financeiro. Para o Professor de Direito Comercial e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo Manoel de Queiroz Pereira Calças na palestra Princípios Fundamentais do Ordenamento Bancário Financeiro na União Européia e na América Latina entende que "Por isso na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota um conceito legal de consumidor, os Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os novos dispositivos legais aos contratos bancários, quando estes são celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se encartam no conceito legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, valendo-se dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o desenvolvimento de atividades empresarial."
Para o Professor Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul cadeira de Direito Civil Márcio de Oliveira Puggina na palestra A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela má Concessão de Crédito temos que
"Na legislação infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1. do diploma consumerista: Art. 1. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48. de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistema Financeiro a aplicação do CDC aos contratos bancários, a verdade é que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente procedendo adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação consumerista. Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2. e do § 1 do art. 3. do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele tuteladas."
Para o Professor catedrático da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Semy Glanz na palestra Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela Má Concessão de Crédito:
"Os bancos tem responsabilidade profissional e, como prestadores de serviços, são regidos pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os bancos, ao conceder créditos, devem não só informar-se e exigir as cabíveis garantias, como informar aos clientes dos riscos e limites e, se a concessão de crédito pode causar riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos clientes, devem medir cuidadosamente as consequências, pois passam a responder não só contratualmente, perante o cliente, mas também extracontratualmente perante terceiros."
Para Adalberto Pasqualotto 30: "Dentre os serviços de consumo, o parágrafo 2º do artigo 3º inclui expressamente os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. A oposição destes setores econômicos ao dispositivo é manifesta. Embora o dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operações de crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão, compreendendo-se nessa classificação todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestação monetária, como cartões de crédito e cheques Está, pois, em harmonia com o sistema considerar serviços de consumo as atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias".
E ainda Newton de Lucca 31, alerta para dois pontos relevantes, que não poderíamos deixar, aqui, de mencionar. O primeiro é que, no que se refere à aplicabilidade do CDC às relações bancárias, "os Pareceres emitidos em sentido contrário, conquanto provenientes de respeitabilíssimos juristas, foram encomendados por famosa entidade de classe do Sistema Bancário, a Federação Brasileira de Associações de Bancos". Tal é de ser considerado. O outro ponto que merece destaque é que, segundo o autor, é "necessário lembrar que o dinheiro, segundo o Código Civil {art. 51}, é considerado como um bem juridicamente consumível". 32 Neste sentido temos o pensamento do jurista Demócrito Ramos Reinaldo Filho 33 " As operações bancárias foram expressamente previstas dentre as atividades prestadas sob remuneração no mercado de consumo e portanto consideradas como serviço".
Destarte a visão de Ross Cranston 34 onde "As atividades bancárias típicas - recebimento de depósitos e concessão de empréstimos - obviamente envolvem o fornecimento de um serviço. O cumprimento de um pagamento a ordem do consumidor é também um serviço. Igualmente, o são os aconselhamentos financeiros, a atividade securitária, o gerenciamento de fundos de investimentos e assim por diante".
A propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery 35, consignaram, in verbis:
"Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor. Não só os serviços bancários, expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Código Comercial em seu Artigo 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do Código de Defesa do Consumidor no 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre fornecedor de produtos e serviços."
Não há como deixar de registrar a manifestação do Dr. Otto Steiner Júnior, que, na condição de representante da FEBRABAN (entidade associativa dos bancos brasileiros), em palestra proferida na Escola Superior da Magistratura da AJURIS durante o Curso de Atualização em Direito Civil para Magistrados, afirmou tratar-se a aplicação do CDC aos contratos bancários de questão indiscutível.
Assim temos a visão da jurista Cláudia Lima Marques 36:
"Os contratos bancários atuais são contratos cativos de longa duração. Observadas as especialidades dos contratos bancários em questão, sob o signo da continuidade dos serviços, massificação e catividade dos clientes, da prestabilidade por terceiros de serviços autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-interesse do verdadeiro objeto contratual, da internacionalidade ou grande poder econômico dos fornecedores. E acima de tudo, continuidade das relações tendo em vista a essenciabilidade do crédito na sociedade de consumo atual, concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigações de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e complexas relações contratuais, necessitando, seja a intervenção regulamentadora do legislador através do CDC para a proteção dos mais vulneráveis, seja a intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário nos casos concretos."
Por conseguinte, o Banco é, sim, fornecedor, seja de serviço, seja de bem, seja de ambos. Em complemento, temos Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes 37 concluem que "o CDC, de fato, se aplica aos contratos bancários, existindo, inclusive, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul reconhecendo tal aplicação até para o caso em que sejam firmados por pessoas jurídicas".