ADIN 2591: o direito do consumidor e os bancos

13. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE AS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS BANCÁRIOS.

Finalmente acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ás atividades bancárias temos os seguintes enunciados dos nossos Magistrados : Em primeiro lugar temos a aplicação aos contratos bancários com a visão do Magistrado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Des. Milton Fernandes de Souza 90 em seu voto na Apelação Cível 199900120998.

E sob a mesma visão temos o pronunciamento do Magistrado Geraldo Domingos Coelho da 11 Vara Cível de Minas Gerais 91. E a jurisprudência encontra-se uniformizada com os seguintes pronuciamentos: 92

Destacamos o enunciado do Magistrado Arnaldo Rizzardo, 93 onde "os instrumentos tradicionais do crédito são as instituições financeiras. O banco promove a industrialização do crédito". Destarte o estudo do Magistrado Paranaense Rafael Augusto Cassetari sobre a aplicação do código de defesa do consumidor nas atividades bancárias 94 e a visão doutrinária do jurista Raimundo Gomes de Barros na sua obra Contrato Bancário e o Consumidor. 95

Nesta trilha da questão do Código de Defesa do Consumidor segue a jurisprudência uniformizada do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul com os magistrados Henrique Osvaldo Poeta Roenick 96, Vicente Barroco de Vasconcellos 97 Paulo de Tarso Vieira Sanseverino 98 Luiz Lúcio Merg 99, Genacéia da Silva 100, Arnaldo Rizzardo 101, Marco Aurélio dos Santos Caminha 102, João Carlos Branco Cardoso 103, Claúdio Antunes Cerqueira 104.

Posteriormente temos a visão do Tribunal de Alçada do Paraná com os Magistrados Renato Naves Barcelos 105,Anny Mary Kuss Serrano 106, Eugênio Achille Grandinetti 107 Noeval de Quadros 108, Eli de Souza 109, Costa Barros 110, Rafael Augusto Cassetari 111, Ruy Cunha Sobrinho 112 e Domingos Ramina 113.

14. CONCLUSÕES FINAIS

A implementação econômica, ao longo dos anos, constituiu uma tarefa difícil para a grande parte dos pequenos empresários e consumidores brasileiros, cujas conseqüências se fizeram perceber em face do quadro recessivo que se instalou no País e efetivamente aos abusos cometidos pelas Instituições Financeiras com o alto custo financeiro, o avanço usuário das taxas de juros e dos encargos em contratos bancários e comerciais, levando inclusive uma intervenção do Governo Federal com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e do Banco Central do Brasil.

Como sucedâneo intermediador da relação de consumo bancária temos o Código de Defesa do Consumidor, um dos maiores marcos jurídicos do século passado e revolucionou a maneira de pensar com relação ao consumidor brasileiro, naturalmente mais fraco, considerando-se principalmente não possuir conhecimento sobre os meandros dos contratos bancários. Transmitir-lhe tais informações com a intervenção do nosso Poder Judiciário, perfaz-se a finalidade primordial de nosso Direito e a Justiça.

O Código de Defesa do Consumidor não é uma lei excepcional, mas especial, compatibilizando-se com a nova noção jurídica e, por isso, passível de aplicação aos contratos bancários em geral, como apresentamos aos termos da doutrina especializada e da nossa jurisprudência.

Ora preclaro Julgador, o nosso Código de Defesa do Consumidor nada mais fez do que ressaltar o que sempre esteve subentendido no sistema contratual - a boa fé objetiva e a justiça contratual, reflexos no campo do Direito Contratual dos novos valores do sistema jurídico como um todo e não ao pacta sunt servanda onde os Bancos se apoiam para fazer valer um contrato eivado de vicissitudes abusivas. Consequentemente, as disposições do nosso Código devem ser aplicadas sempre que frente a frente estiverem contratantes desequilibrados economicamente, ou em situações em que a vontade de um, em razão da fraqueza econômica do outro, prevaleça ditando condições contratuais iníquas, como ocorre com as Instituições Financeiras aos julgados apresentados neste trabalho técnico e jurídico.

Destarte em nossas conclusões as palavras do nosso importante Magistrado Albino Jacomel Guérios em Recurso de Agravo de Instrumento 126.181-2 analisou o sistema de proteção do consumidor:

"A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo estatuto, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC).

Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual.

Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo 114.

Enquanto no artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 outro é o fundamento: exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).

A exposição da pessoa às práticas referidas não significa que elas sejam destinatárias finais. Pode-se admitir a situação de destinatário final, mas também de destinatário virtual, ou possível destinatário final. O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação dos "expostos", sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores (Aclibes Burgarelli, O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40. e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda) e, na jurisprudência:

O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".

Apenas para arrematar: De fato o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.

Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial e trabalhista.

Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90 115.

Ao lado desse há outro argumento. O Código de Defesa do Consumidor introduziu (ou confirmou) dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os (princípios) da boa fé e da justiça contratual. Modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e satisfação de interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realativiza-se o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e a boa fé. O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele.

Nesse sentido: Assim, através da aplicação dos princípios que regem a nova realidade contratual, busca-se a segurança jurídica, mas não através da liberdade contratual, onde imperava a supremacia da "palavra dada" (pacta sunt servanda), mas através da tutela da confiança e da boa fé, banhados pelo princípio da justiça contratual 116.

Se essa é a tendência no momento e se o Código de Defesa do Consumidor contém normas que relativizam a força obrigatória do contrato, além de não representar o direito do consumidor um sistema excepcional e sim especial, resta aplicá-lo sempre que frente a frente estiverem contratantes economicamente desnivelados, não porque haja propriamente relação de consumo, mas porque todo e qualquer contrato deve ser celebrado, executado e interpretado segundo aqueles dois princípios (princípios que tem as suas regras positivadas naquele estatuto)."

Notas

1 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro, Rio de janeiro RJ Freitas Bastos, 1939

2 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976

3 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997

4 BONATTO, Cláudio. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998.

5 ALEMAN, Santiago Rivero. Disciplina del créditoto bancario y, protección del consumidor. Aranzadi Editorial. 1995. p. 140

6 Afirmando que o crédito é matéria sob o regime das normas de proteção do consumidor, a uniformidade da doutrina: Eike von Hippel, Verbraucherschutz, cit., § 9.º, pp. 214. e ss.; Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation, 2ª ed., Dalloz, Paris, 1986, n.s 227 e ss., pp. 318. e ss.; Ludwig Krämer, EEC Consumer Law, Story Scientia, Bruxelles, 1986, n.s 345 e ss., pp. 311. e ss.; Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l´autonomie de la volonté, cit., passim; Le droit du crédit au consommateur, obra coletiva dirigida por Ibrahim Fadlallah, Librairies Techniques, Paris, 1982, passim, principalmente o artigo de Marcel Beaubrun, La notion de consommateur de crédit, n. 18, pp. 19. e ss.; Thierry Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, cit., n. 23, p. 58, falando das operações bancárias e de seguros.

7 Nicole Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l´autonomie de la volonté, cit., n. 7, p. 14; Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, La protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho Mercantil, in "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", Tecnos, Madrid, 1987, p. 40. Manifesta a opinião de que o mútuo, para ser considerado crédito e, conseqüentemente, relação de consumo, deve ser destinado, pelo particular, à aquisição de produtos ou serviços de consumo, Carlos Ferreira de Almeida, Os Direitos dos Consumidores, cit., n. 38, pp. 142/143.

8 Tendo em vista que consumo e crédito são indissociáveis, o Code de la Consommation francês dedicou um Livro inteiro para tratar do problema do "endividamento", regulando, por exemplo, o crédito ao consumidor, direito e indireto, em todas as suas formas acessórias ao consumo, por exemplo: Livre Troisième: Endettement; Titre Premier: Crédit (Jean Calais-Auloy, Code de la Consommation, Ed. Dalloz, Paris, 1997, arts. 311-1 e ss., p. 216. ss.).

9 Considerando o dinheiro como bem consumível, manifesta-se torrencialmente a doutrina: Ludwig Enneccerus e Hans Carl Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, vol. I, tomo I, do Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, 15ª ed., J.C.B.Mohr, Tübingen, 1959, § 122, III, I, pp. 774; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo II, 4ª ed., Ed. RT, São Paulo, 1983, § 121, 2, p. 26; Helmut Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., comentário n. 1. ao § 92, p. 58; Othmar Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., comentário n. 1. ao § 92, p. 32; Clóvis Bevilaqua, Código dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. I, 11ª ed., Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1956 p. 226; Pierre Raynaud, Droit Civil (Les Biens), dirigido por Gabriel Marty e Pierre Raynaud, 2ª ed., Sirey, Paris, 1980, n. 3, p. 3; Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Traité Élémentaire de Droit Civil, tomo I, 5ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1950, n. 2588, p. 874; Marcel Planiol, Georges Ripert e Maurice Picard, Traité Pratique de Droit Civil Français, tomo III, 2ª ed., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1952, n. 56, p. 62; Manuel A. Domingues de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, Almedina, Coimbra, 1974

10 Neste sentido temos López Sanchez M.A., "Disciplina bancaria y protección del consumidor" en "Estudios sobre consumo", Madrid, 1997, nro. 42, pág, 18, quien agrega que el informe del "Servicio" no pasa de ser una "opinión autorizada", sin fuerza vinculante tanto para el banco como para el cliente, aún cuando se le reconozca valor como prueba documental o pericial en el proceso judicial ulterior. Así la Sección 19a. de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo documental en el informe del "Servicio" agregado a los autos, declaró que no puede considerarse "buena práctica bancaria" el envío por el banco al cliente por correo ordinario de una tarjeta de crédito (hurtada antes que llegara a destino), ya que debió "tomar medidas precautorias que aseguraran la entrega a su destinatario" ("Revista General de Derecho", 1993, pp. 6363-2665)

11 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor - Conceito e Extensão. São Paulo: Ed. RT, 1994.

12 BULGARELLI, Waldírio Questões Contratuais no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 1993.

13 Esta es la concepción adoptada por el art. 2. de la "Ley portuguesa de defensa del consumidor": "A efectos de la presente ley, son considerados como consumidores, todas las personas a las que los bienes o servicios plúblicos les son abastecidos para su uso privado..." Es el criterio recibido por el art. 3. de la ley española (26/1984): "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

14 ANTONIO BENJAMIN, que, como examinado no texto, fez a leitura primeira, e que se exibe mais adequada quando se tem à frente o Anteprojeto, enveredou pelo entendimento de que o universo dos destinatários da norma do art. 29. é constituído pelos potencialmente consumidores (Fábio Ulhoa Coelho, "Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor", cit., p. 148). Nesta linha, Ferreira da Rocha, ob. cit., p, 70, Pasqualotto, ob. cit., pp, 79-82, falando em "alvo potendal e abstrato". Diferente é o pensamento de reconhecida especialista, Cláudia Lima Marques, que, seduzida pela jurisprudência que se vem formando, leciona: "A extensão do campo de aplicação do CDC aos empresários, em caso de incidência das normas materiais dos Capítulos V e VI, pode ser considerada quase um novo privilégio, determinado por razões de política legislativa e tendo em vista a realidade brasileira de pouca organização da sociedade civil e de passividade dos "consumidores finais" ("Contratos no Código de Defesa do Consumidor", RT, SP, 2ª ed., 1995, p. 115), Maria Elizabete Vilaça Lopes, quando do exame da publicidade no CDC, pronunciou-se também no sentido ampliativo do art. 29. ("O Consumidor e a Publicidade", In "Direito do Consumidor", 1/149-183, esp. 165/166). Maria Antonieta Zanardo Donato advoga não se cuida apenas de tutela abstraia e preventiva, abrangendo também situações concretas e ocorrentes "após a contratação" (Proteção ao Consumidor - Conceito e Extensão", RT, SP, 1994, pp, 242-250). James Marins, do "Código do Consumidor Comentado", RT, SP, 1991, pp. 78-79, mas, sobretudo, em "Proteção contratual do CDC a contratos interempresariaís, inclusive bancários", em "Direito do Consumidor", abril-junho de 1996, vol. 18, pp, 94-104, conclui que a "maior abrangência" do Código em algumas matérias decorre de "opção política do legislador em virtude da potencial gravidade que pode alcançar aos bens jurídicos ali tutelados", defendendo a aplicação a contratos empresariais, "uma vez que presente a abusividade em seus termos".

15 Bulgarelli, Aclibes. O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40. e seguintes, Editora Jurídica Brasileira.

16 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, Editora Revista dos Tribunais, 1995, 2ª edição

17 Neste sentido :Portugal A. Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil (2 vols.), Almedina, 1984., Alemanha Thomas Becker, Die Auslegung der § 9 Abs, 2 AGB Gesetz, Recht und Wirtschaft (Heidelberga), 1986. Reinhard Schlenke, Allgemeiner Geschãftsbedingungrn der Banken und AGB- Gesetz, Dunker e Humblot (Berlim), 1984; Fischer/Klanten, Bankrecht, 2.ª ed., Kommunikationsforum (Colónia), n.ºs 3.1 e seguintes.

18 Neste sentido: "Las estipulaciones contenidas en condiciones generales negociales son ineficaces cuando perjudican al adherente de forma no equitativa, en oposición al principio de la buena fe (Treuáund Glauben). II. En la duda se presume la existencia de perjuicio indebido, cuando la cláusula: 1) no es compatible con las ideas esencialmente fundamentales de la regulación legal de la cual se aparta o 2) limita de tal forma los derechos y deberes derivados de la naturaleza del contrato, que se pone en peligro la consecución de la finalidad de éste".

19 EFING, Antônio Carlos Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

20 RIZZARDO, Arnaldo Contratos de Crédito Bancário. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 24-25.

21 CORTEZ, Luciano Braga. Código de Defesa do Consumidor - A Aplicação Restritiva do CDC aos Contratos Bancários . Artigo retirado da Web. LUCENA F, Miguel. O CDC e a Desconsideração da Personalidade Jurídica . LUTZKY, Jane Courtes. O Código de Defesa do Consumidor e as Relações Decorrentes de Operações com Instituições Financeiras . MATHIES, Anuarez. A revisão dos contratos com cláusula de reajuste pela variação cambial do dólar. A aplicação do art 6º., V do código de defesa do consumidor e a sua diferenciação da teoria da imprevisão. OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A recepção do princípio da predominância da ordem pública pelo código de defesa do consumidor como meio de afastamento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão . Artigo retirado da Web. REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. O poder interventivo do juiz nos contratos de consumo . SCARAVAGLIONI, Eduardo. O Código Consumidor e os contratos de adesão .

22 BENJAMIN, Antônio Herman V. "O Direito do Consumidor". RS, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, nº 26, 1992. BULGARELLI, Waldírio. "Contratos Mercantis". SP, Atlas, 1979. MORAES, Voltaire de Lima. "Da Tutela do Consumidor". RS, Revista da Ajuris, v. 16, nº 47, págs. 25/27, nov. 1989. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. "Comentários ao Código do Consumidor". RJ, Aide, 1991. NERY JÚNIOR, Nelson e outros. "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor". RJ, Ed. Forense Universitária, 1995. OLIVEIRA, Juarez de (coordenador). "Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor". SP, Ed. Saraiva, 1991. PUGGINA, Márcio de Oliveira. "Âmbito de Incidência do Código de Defesa do Consumidor". RS, Revista da Ajuris, págs. 200. a 206... BITTAR, CARLOS ALBERTO. Direitos do Consumidor, Forense Universitária, nº 12, página 25. MEYERS, ALBERT. Elementos da Economia Moderna, Livro Ibero-Americano, 1962, página 13. FERREIRA FILHO, MANOEL GONÇALVES. O Direito do Consumidor na Constituição, Cadernos IBCB 22. MARQUES, CLÁUDIA LIMA. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Revista dos Tribunais, páginas 100/101. RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário, 2ª edição, Revista dos Tribunais, página 16. MARIA LUIZA DE SABOIA CAMPOS, "Publicidade: Responsabilidade Civil Perante o Consumidor", Cultural Paulista, SP, 1996, p. 195.ADALBERTO PASQUALOTTO, que ao tema d´" Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor" (RT, SP, 1997)ALBERTO DO AMARAL JUNIOR ("Proteção do Consumidor no Contrato de Compra e Venda", RT, SP, 1.993, p. 104).Eros Roberto Grau, "Interpretando o Código de Defesa do Consumidor"; algumas notas. Revista de Direito do Consumidor 5/183,

23 FILOMENO, José Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed.

24 NERY JR. Nelson, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Coment. Autores do Ante Projeto, 4ª ed., pág. 311.

25 GRINOVER, Ada Pellegrini Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995

26 O artigo 5.º, inciso XXXII da CF/88 estabelece que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

27 Colocando os contratos de abertura de crédito ("cheque especial"), como operação de crédito sujeita às normas de proteção do consumidor, Alain Seriaux, La distribution du crédit mobilier, cit., n. 30, p. 275.

28 ENZO ROPPO, "O Contrato", tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Almedina, Coimbra, 1988, páginas 311-312. V. GUIDO ALPA, Diritto Privato dei Consumi, Il Mulino, Bologna, 1986, páginas 181-182. V. GAETANO AMOROSO, "Contratti Bancari e Condizioni Generali di Contratto", in Le Condizioni Generali di Contratto, a cura di C. MASSIMO BIANCA, Volume Secondo, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, páginas 85-86-87. V. RUBÉN S. STIGLITZ y GABRIEL A. STIGLITZ, Contratos por Adhesion, Cláusulas Abusivas y Protección al Consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, páginas 30-31-32.

29 Revista de Direito do Consumidor 26, São Paulo: Ed. RT, p. 243. e 244

30 PASQUALOTTO Adalberto in RT 666/53

31 LUCCA Newton de. Revista de Direito Mercantil (112/66-74)

32 Nossos doutrinadores também defendem idêntico posicionamento, dentre os quais, exemplificativamente, destaco: Newton de Lucca (Direito do Consumidor Edit. RT, p. 155. e Rev. Dir. Mercantil 112/66), Adalberto Pasqualotto (RT 666/53), Luiz Rodrigues Wambier (Rev. Dir. Consumidor 18/126),Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes (Questões Controvertidas no CDC, Edit. Livraria do Advogado, p. 163), José Geraldo Brito Filomeno (Manual de Direitos do Consumidor, p. 36), Cláudia de Lima Marques (Contratos no CDC, Edit. RT, p. 84. e Rev. Dir. Consumidor 18/54) e Nelson Nery Júnior (Comentários ao CDC, 4ª edição, p. 311).

33 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos, in artigo Competência dos Juizados Especiais Cíveis nas Lides de Consumo

34 Ross Cranston, Principles of banking law. Oxford, Clarendon Press, 1997, pag. 164, Apud O CDC e os serviços bancários no Brasil.

35 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante

36 Marques, Cláudia Lima Contratos bancários em tempos pós-modernos- primeiras reflexões", In: Revista Direito do Consumidor, vol. 25, pg. 19-38:, pag. 28

37 Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, in Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor Livraria do Advogado

38 Treu und Glauben refere-se à boa-fé objetiva, enquanto guter Glauben é a usada com respeito à boa-fé subjetiva.

39 MARQUES, Cláudia Lima in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1995, p. 79

40 COUTO E SILVA, Clóvis de outo e Silva A obrigação como processo, p. 32

41 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato in Dissertação de Mestrado, "Causas de revisão judicial dos contratos. UFRGS, p. 60

42 MANDELBAUM Renata, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 101, n 36.2, Ed. Revista dos Tribunais, 1996

43 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato e seus Princípios. 1ª ed. Aide, 1993.

44 COUTO E SILVA, Clóvis O princípio da boa-fé no Direito Brasileiro e português, Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português, RT, 1990, p. 62

45 DO VAL, Olga Maria. Política Nacional das Relações de Consumo in Direito do Consumidor. Revista do Inst. Bras. de Política e Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. RT, v. 11.

46 CLÓVIS DO COUTO E SILVA, "A Obrigação como Processo", José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1976, p. 27, { 2º. Do mesmo jurista, "0 princípio da boa fé no direito brasileiro e português", in Marcello Caetano e outros, "Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português", RT, São Paulo, 1980, pp. 43-72.

47 MARQUES, Cláudia Lima. O Controle Judicial das Cláusulas Abusivas e Contratos no Código de Defesa do Consumidor, Novas Regras sobre a Proteção do Consumidor nas Relações Contratuais, in Direito do Consumidor, Revista do Inst. Bras. de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Editora RT, v. 1.

48 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A Boa Fé na Relação de Consumo, in trabalho apresentado II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor. Brasília, 1994.

49 Merece destaque a r. decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em sede de apelação no processo nº 011969000824, em 10.12.96, em que foi relator o Exmo. Sr. Des. Pedro Valls Feu Rosa, em que foram partes Data Control-Centro Tec. Proc. de Dados Ltda. e Nacional Leasing S/A Arrendamento Mercantil, cuja ementa foi a seguinte: "Leasing. Contrato-Padrão. Validade. 1. "A liberdade contratual permite que as empresas legislem através de contratos e, o que é até mais importante, legislem de uma forma autoritária, sem que, para tanto, tenham que usar uma aparência autoritária. Os contratos de adesão, em particular, podem, pois, se tornar instrumentos eficazes nas mãos de senhores feudais todo-poderosos da indústria e do comércio, permitindo-lhes impor sua própria ordem feudal e subjulgando um grande número de vassalos" Friedrick Kessler, "Contracts of adhesion some thoughts about freedom of contract", "in Columbia Law Review, XLIII, pág. 640. 2. O contrato-padrão de "Leasing", conforme vem sendo apresentado ao consumidor comum, é nulo por impor um serviço vinculado ao seguro, por impor ao consumidor inadimplente gravame que afeta seu trabalho, por obrigar o consumidor a deixar assinada nota promissória de valor superior ao do bem adquirido, por esconder do consumidor que, por largo lapso de tempo, pagara ele soma mesmo superior ao valor do bem para simplesmente locá-lo. 3. Recurso a que se dá provimento." (JUIS - Jurisprud. Informatizada Saraiva)

50 NERY JR. Nelson, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Coment. Autores do Ante Projeto, 4ª ed.,

51 Desde 1993 já defendia o Des. ANTÔNIO JANYR DALL´AGNOL JUNIOR, conforme conhecido acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível n. 193. 051. 216, quer pela argumentação considerada a vulnerabilidade de uma das partes, a essencialidade do produto fornecido pelos bancos e a utilização das condições gerais dos negócios, mais comumente denominados contratos de adesão, nos contratos bancários. Conforme ressalta o Prof. LUÍS RENATO FERREIRA DA SILVA, in Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários, Revista Ajuris, Edição Especial, Tomo II, Março de 1998, p. 602, ainda que não se entendesse aplicável o CDC aos contratos bancários, haveria como revisar o contrato, modificadas apenas os fundamentos legais, observado o próprio Código Civil Brasileiro.

52 Vide. ARNOLDO WALD, Obrigações e Contratos, Ed. RT, 9ª ed., p. 182: "A doutrina e a jurisprudência têm, aliás, fixado princípios próprios de interpretação para os contratos de adesão, dando preferência às cláusulas manuscritas ou datilografadas sobre as impressas e interpretando o contrato em geral em favor daquele que se obrigou por adesão" - CARLOS ALBERTO BITTAR e Outros, Os Contratos de Adesão e o Controle de Cláusulas Abusivas, Saraiva - PAULO LUIZ NETO LÔBO, Condições Gerais dos Contratos e Cláusulas Abusivas, Saraiva.

53 Neste sentido temos a visão de Marco Aurélio Ventura Peixoto em seu Artigo CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE ADESÃO onde: Define-se o contrato de adesão como o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos da relação sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas. Primeiramente, podemos destaca-lo como um negócio jurídico bilateral, formado pelo concurso de vontades- restrito, mas existente. Em sua formação, apresenta-se como a adesão alternativa de uma das partes ao esquema contratual traçado pela outra, inexistindo as negociações preliminares e modificação de cláusulas, próprias dos contratos paritários. Há um esquema contratual constituído por uma série de cláusulas ou condições destinadas a normatizar a seqüência de relações jurídicas contratuais. Essas cláusulas são caracterizadas pela generalidade, uniformidade e abstratividade. O conteúdo desses contratos tem uma determinação prévia e unilateral, sendo as cláusulas redigidas antecipadamente por um dos sujeitos da relação. Os contratos de adesão representam uma oposição à idéia do contrato paritário, pois enquanto esse significa igualdade entre as partes, naqueles há uma aparência de imposição de vontade. Não pretende se dizer com isso que inexista a autonomia da vontade no contrato de adesão, pois ainda resta a liberdade de contratar, mas é observável que essa autonomia é bastante limitada. A maioria dos contratos de consumo realiza-se por adesão, significando uma redução de custos, uma uniformidade de tratamento e uma racionalização contratual. Dentro do princípio capitalista, deve-se buscar o máximo de lucros com o mínimo de custos, e isso se aplica aos contratos de consumo, tendo em vista que seriam excessivamente onerosas as relações se em cada uma delas houvesse uma prévia deliberação. A função do contrato de adesão é, portanto, agilizar os negócios jurídicos, democratizando as relações negociais, possibilitando que um maior número de contratantes tenha acesso aos bens. É, conforme já comentamos, uma função estreitamente relacionada à vida econômica e social. Há, entretanto, desvantagens no contrato de adesão. E ele normalmente só é lembrado, debatido e estudado em função dessas desvantagens conhecidas como cláusulas abusivas. Normalmente, essas cláusulas não são percebidas e identificadas no momento de contratar, isto é, o aderente normalmente não tem idéia do que está acordando. Esse tema específico voltará a ser debatido mais à frente. No concernente à formação do contrato de adesão, existem duas posições: uma alega que este é ato unilateral e outra ato de manifestação de vontade. Segundo a primeira opinião, no contrato de adesão as cláusulas são preestabelecidas, não existindo livre manifestação da vontade, ficando portanto a vontade do aderente restrita à vontade do predisponente.

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54 As Tendências Atuais do Direito Contratual no Domínio da Regulamentação das Cláusulas Abusivas", em "Revista de Direito do Consumidor", n.º 12, 1994, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 21

55 Sobre a problemática geral da formação do contrato em que se integram cláusulas contratuais gerais cfr. Dirk Schroeder, Die Einbeziehung Allgemeiner Geschãftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz und die Rechtsgeschãftslehre, Dunker e Humblot (Berlim), 1983.

56 É o caso da Recomendação da Comissão de 8 de Dezembro de 1987 (nº 87/598/CEE), relativa a um código europeu de boa conduta em matéria de pagamento electrónico (relações entre instituições financeiras, comerciantes prestadores de serviços e consumidores), ou da Recomendação da Comissão de 17 de Novembro de 1988 (nº 88/590/CEE), relativa aos sistemas de pagamento e, em especial, às relações entre o titular e o emissor dos cartões Cfr. os respectivos textos na obra Direito da Informática - Legislação e Deontologia, edição Cosmos. Direito, Lisboa, 1994, págs. 475. e segs. e 481 e segs., respectivamente.

57 Neste sentido importante a análise da seguinte decisão do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: Contrato de adesão - Cartão de débito - Contrato de utilização - Contrato de depósito bancário - Contratos coligados - Cláusulas contratuais gerais - Declaração de nulidade

I- Os cartões de débito apresentam-se como cartões de pagamento imediato que operam uma mobilização das disponibilidades monetárias do titular através do acesso directo à sua conta bancária.

II- Os cartões dependem de um contrato específico destinado à sua emissão cujo regime consta, entre nós e como na generalidade dos países de cláusulas contratuais gerais, prefixadas pelos bancos, a que os clientes se limitam a aderir - é o contrato de adesão.

III- É à luz daquele contrato - que se pode denominar contrato de utilização - que as posições do banco e do cliente deverão ser prioritariamente aferidas, no quadro das normas que disciplinam a actividade bancária e que disciplinam as matérias da responsabilidade civil e da prova.

IV- Estando o depósito bancário necessariamente subjacente à emissão do cartão de débito, e apesar da vinculação funcional existente entre os contratos de utilização e de depósito bancário, são de distinguir dois tipos de contratuais distintos, embora coligados, com influência recíproca.

V- Aquando da emissão de um cartão de débito é possível identificar uma verdadeira proposta contratual e a respectiva aceitação, com conteúdos distintos daqueles que originam um depósito bancário, embora proferidas pelos mesmos sujeitos e, muitas vezes, no mesmo momento

VI- Estamos perante um verdadeiro contrato pré-elaborado, cujo clausulado é unilateralmente imposto pela parte contratualmente mais forte, reduzindo-se a liberdade contratual da contraparte à decisão de aderir ou não ao contrato, pelo que se impõe um controlo a posteriori das condições gerais inseridas em tais contratos, tendo por base o Decreto-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n. ° 220/95, de 31 de Agosto, que visou transpor para o direito interno a Directiva n. ° 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993.

VII- A regulamentação das cláusulas contratuais gerais insertas em contratos de ou por adesão, elaborados de antemão (limitando-se os destinatários indeterminados a subscrevê-las ou aceitá-las) visa a actuação dos imperativos constitucionais de combate aos abusos de poder económico e de defesa do consumidor e a preservação da autonomia privada, determinando a nulidade de cláusulas contratuais gerais que violem normas imperativas de ordem pública, designadamente as que invertam ou alterem a distribuição do risco e as regras de repartição do ónus da prova, ou que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos.

VIII- A questão da validade de uma cláusula respeitante à repartição de responsabilidade, entre o titular do cartão e o banco emissor, pela utilização fraudulenta do cartão de débito por um terceiro, não pode ser respondida com fundamento no brocardo reos suo domine perit ou no disposto no artigo 796º, nº 1, do Código Civil, por um lado, porque tal pressupõe a qualificação do depósito bancário como depósito irregular (o que constitui questão muito discutida) e, por outro lado, porque tal construção ignora em absoluto a realidade jurídica decorrente da conclusão do contrato de utilização.

IX- Assim, uma cláusula do contrato de utilização que prevê que "provando o titular o extravio, furto, roubo ou falsificação do cartão, corram por sua conta os prejuízos sofridos em virtude da utilização abusiva do cartão, no período anterior à comunicação" desses factos ao banco emissor "até ao montante correspondente ao contravalor em escudos de 150 ECU por ocorrência (...)", para além de ter em conta as recomendações emanadas da Comissão Europeia, não vinculativas, opera uma distribuição equitativa de responsabilidades, e é conforme aos ditames da boa fé, não sendo proibida nos termos da alínea f) do artigo 21º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

X- A cláusula que refere que "a inobservância por qualquer das partes das obrigações assumidas nos termos destas condições gerais e da lei constitui justo motivo de resolução imediata", não permitindo a resolução do contrato sem motivo justificado não é proibida, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 22º do Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de Outubro.

XI- A cláusula que prescreve que "qualquer das partes pode livremente denunciar o contrato desde que o comunique, por escrito, à parte contrária com uma antecedência mínima de 3 dias" é nula na parte em que confere ao banco emissor a possibilidade de denúncia com esse pré-aviso, nos termos do citado artigo 22º, nº 1, alínea b), por se tratar de um prazo manifestamente insuficiente para se adquirir um novo cartão, que exigirá a abertura de nova conta de depósito à ordem noutro banco e a necessidade de recolha de informações a respeito do candidato.

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Acórdão de 23 de Novembro de 1999 Processo nº 796/99 - 1ª Secção

58 Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3 Edição Editora RT

59 Orlando Gomes Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo, Ed. RT, 1967

60 Bittar, Carlos Alberto. Contratos de Adesão e Cláusulas Abusivas. Ed. Forense

61 "NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO DE ADESÃO. FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA NULA, FACE A SUA POTESTATIVIDADE. APLICAÇÃO DAS REGRAS GERAIS DE COMPETÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CDC. Tratando-se de contrato de adesão, a cláusula que elege foro diverso do domicílio do aderente é nula de pleno direito, face a sua potestatividade, pois implica em violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Por tais circunstâncias, correta a decisão de primeiro grau que, de ofício, declinou da competência para o foro do domicílio do réu. Precedentes jurisprudenciais, inclusive do STJ. AGRAVO IMPROVIDO." (AI nº 598 117 810, Relator o Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, acórdão de 06.8.98)

No referido acórdão, o eminente Relator invoca outros precedentes, inclusive do STJ: "COMPETÊNCIA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING. FORO DE ELEIÇÃO. LIMITAÇÕES DE SUA INCIDÊNCIA. Se o arrendatário presumivelmente não pode discutir cláusula microscopicamente impressa de eleição de foro, prevalecerão as regras gerais de competência alusivas ao local do negócio e do pagamento das prestações. Precedente da Corte. Recurso Especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento." (STJ - 4ª Turma - REsp nº 34186-RS- Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro).

"ARRENDAMENTO MERCANTIL. FORO DE ELEIÇÃO. CONTRATO IMPRESSO. O foro de eleição, constante de contrato de adesão, pode ser desconsiderado, aplicando-se as regras gerais de competência, se constitui ele obstáculo ao cumprimento das obrigações pactuadas. Precedentes da Quarta Turma do STJ. Recurso conhecido, mas improvido." (STJ - 4ª Turma - REsp nº 29602 - RS - Rel. Min. Barros Monteiro)

"FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. É abusiva a cláusula que estabelece o foro de eleição quando se manifesta excessivamente onerosa para a parte que adere a contrato, no caso, de arrendamento mercantil. Aplicação do art. 51, inc. VI, e parágrafo 1º, inc. III, da Lei nº 8.078/90, prevalecendo o foro onde reside o aderente."" (TARGS - 4ª Câmara Cível - Ag. Instr. nº 196 081 673 - Rel. Dr. Cezar Tasso Gomes)

"ARRENDAMENTO MERCANTIL. FORO DE ELEIÇÃO. O foro de eleição, embora eleito em contrato impresso, mas que dificulta o acesso ao Judiciário do arrendatário, cede lugar ao do domicílio do réu, posto ser onde são realizados os pagamentos, bem como onde foi celebrado o contrato e encontra-se o bem. Agravo desprovido." (TARGS - 2ª Câmara Cível - Ag. Instr. nº 196 176 002 - Rel. Dr. Carlos Alberto Bencke).

62.Neste mesmo sentido: "EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE MÚTUO - NOTA PROMISSÓRIA EM BRANCO - MANDATO - PREENCHIMENTO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - CLÁUSULA CONTRATUAL - ART. 924. DO CÓDIGO CIVIL Aquele que emite um título de crédito em branco e o entrega ao credor tacitamente lhe confere mandato para seu preenchimento até o momento da execução. Assim, sendo expresso esse mandato, razão maior há para que o mesmo possa ser preenchido pelo credor. Se no contrato de mútuo bancário, tipicamente de adesão, há previsão de incidência, por opção do credor, da comissão de permanência ou da correção monetária na atualização do débito, deve ser aplicada a cláusula menos onerosa para o devedor, sendo possível ao juiz aplicar, por analogia, o art. 924. do CC, ajustando o contrato de modo a tornar mais equilibrada a relação entre as partes. (Apelação Cível nº 228679-7, 7ª Câmara Cível do TAMG, Frutal, Rel. Geraldo Augusto. j. 06.02.97, DJ 21.05.97).

COMPETÊNCIA RELATIVA - CONTRATO DE ADESÃO - FORO DE ELEIÇÃO - CLÁUSULA ABUSIVA - ESTABELECIMENTO BANCÁRIO - RELAÇÃO DE CONSUMO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - A CF consagra o principio da ampla defesa, cujos meios e recursos devem ser facilitados para que tal principio não seja cerceado ou limitado em sua extensão. O juiz tem compromisso com uma solução justa, devendo esforçar-se para conferir ao texto legal uma interpretação que realiza o ideal de justiça e não frustre as esperanças do cidadão em obter do estado uma prestação comprometida com uma política jurisdicional que contribua para vedar o massacre econômico do mais fraco. A cláusula de eleição do foro, nos contratos de adesão, vem sendo considerada valida, se livremente contratada e desde que não importe em sacrifício que inviabilize o acesso a justiça. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3, paragrafo 2, da lei 8078/90 estão submetidos as disposições do código de defesa do consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem através de operação bancaria, transferindo-o a terceiros em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco.(Agravo de Instrumento (Cv) nº 0257278-5, Terceira Câmara Cível do TAMG, Belo Horizonte, Rel. Dês. Wander Marotta, j. 06.05.1998, Decisão: Unânime).

EXECUÇÃO POR TITULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO DE ADESÃO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO - CLÁUSULA CONTRATUAL - JUROS COMPOSTOS NULIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - SÚMULAS 121 E 596 DO STF ART. 25. DO ADCT - JUROS DE MORA - LEI DE USURA - Por aplicação do art. 25. do adct c/c art 48, xiii, e art. 192. da cf, ficou revogado o poder normativo do conselho monetário nacional e do banco central do brasil, órgãos vinculados ao poder executivo federal, para estabelecer limites ou liberdade de incidência de taxas de juros remuneratórios aplicáveis ao mercado financeiro. Com este entendimento o único diploma legal a tratar do limite de incidência dos juros moratórios e remuneratórios no pais e a lei da usura: o decreto 22626/33. Na sociedade atual, em que predominam a contratação de massa - via contratos de adesão - e a desigualdade e o desequilíbrio contratual, a aplicação dos princípios da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda e da liberdade contratual, de maneira indiscriminada e absoluta, esta a merecer ponderações e restrições do julgador. Não e porque o art. 6, caput, paragrafo 1, da lei de introdução ao código civil, garante o respeito ao pacta sunt servanda, e que se deve aplica-lo inadvertidamente, pois há que se compatibiliza-lo ao principio constitucional de proteção do consumidor, de modo a alcançar a interpretação pretendida pela constituição, qual seja, a defesa do consumidor. A cláusula de contrato bancário, que prevê a capitalização de juros e nula de pleno direito, visto que fere o interesse do consumidor, já que somente gera benefícios para a instituição financeira, de modo a possibilitar um locupletamento indevido as custas do consumidor. Ainda que pactuados, o art. 4. do decreto 22626/33, lei de usura, veda expressamente a contagem de juros sobre juros, enquanto o art. 11. da citada lei federal comina de nulidade os atos praticados sem a sua observância. Ora, estando reconhecida que a divida dos apelados foi inchada pela capitalização de juros, não há como deixar de reconhecer-se que violadas foram as normas legais acima aludidas. Acrescente-se, ainda, que as súmulas 121 e 596, ambas do STF, não guardam relação entre si. Assim, mesmo as instituições financeiras que integram o SFH estão sujeitas as regras do art. 4. da lei de usura. (Apelação (Cv) nº 0249835-5, Quarta Câmara Cível do TAMG, Barbacena/Siscon, Rel. Dês. Maria Elza, j. 15.04.1998, Decisão: Unânime).

As cláusulas leoninas, inseridas em contrato de adesão, ferindo a comutatividade das prestações e a igualdade das partes perante ele, são nulas. Não há nada que explique o longo prazo contratual, com uma estimativa mensal de compra que não se sabe de onde veio, que não a única finalidade de segurar a operadora por um tempo enorme, sob respaldo de elevada multa (Ap. 166.178-1/7, 12.5.92, 2ª CC TJSP, rel. Des. Silveira Paulilo, in RT 684/73).

A parte que não tem liberdade de discutir as cláusulas do contrato de adesão pode aduzir sua ilegalidade em juízo (Ap. 30544-6, 17.11.92, 1ª TC TJMS, rel. Des. Frederico Farias de Miranda).

63 "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".

64 A Boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais Abusivas nas Relações de Consumo, ALBERTO DO AMARAL JR., Revista de Direito do Consumidor 6/29.Cláusulas Abusivas nos Contratos, JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, Ed. Forense. Os Contratos de Adesão e o Controle das Cláusulas Abusivas, Coordenado por CARLOS ALBERTO BITTAR, Ed.Saraiva. GARMS, Ana Maria Zauhy. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão à luz do Código de Defesa do Consumidor . Texto retirado da Internet. OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. A recepção do princípio da predominância da ordem pública pelo código de defesa do consumidor como meio de afastamento das cláusulas abusivas nos contratos de adesão . Artigo retirado da Web. SCHROEDER, Fernanda Steiner. Cláusulas Abusivas e os Contratos de Adesão: a proteção contratual do Código de Defesa do Consumidor. Msc. Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa; 1996 TORRI, André Fabiano. Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão: a proteção do consumidor à luz do Código de Defesa do Consumidor. Msc. Márcio Campos; 1998; Reinhard Schlenke, Allgemeiner Geschãftsbedingungrn der Banken und AGB- Gesetz, Dunker e Humblot (Berlim), 1984; Fischer/Klanten, Bankrecht, 2.ª ed., Kommunikationsforum (Colónia), n.ºs 3.1 e seguintes, que analisam a versão das cláusulas contratuais gerais de 1993.

65 FONSECA, João Bosco Leopoldino Cláusulas Abusivas nos Contratos, Forense, 1993, pág. 195

66 El Ministerio de Justicia, una vez aprobada por Las Cortes la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para el debido ejercicio del primer derecho fundamental de los consumidores en la Unión Europea, el derecho a la información, hace público en esta Guía las cláusulas que la Ley declara nulas por abusivas (lista negra) y la ineficacia de la letra pequeña de los contratos.La nueva Ley garantiza el acceso de los consumidores a la Justicia de una manera adecuada (acciones colectivas), serán beneficiarios de las sentencias sin necesidad de pleitear individualmente y contrato por contrato. La sentencia afectará a todos los contratos iguales con el mismo profesional o empresario (un solo pleito para cientos o miles de contratos). De esta forma se garantiza el segundo derecho fundamental de los consumidores: la protección de sus intereses económicos y jurídicos.

Al mismo tiempo, la transparencia del mercado, el cumplimiento voluntario de la nueva Ley por parte de empresarios y profesionales -finalidad de la norma-, dará una mayor eficacia a la misma y atenderá directamente a la protección de esos legítimos intereses de los consumidores. En caso contrario, la acción judicial y la sanción administrativa restablecerán la equidad.

1. EL FIN DE LA LETRA PEQUEÑA DE LOS CONTRATOS. Para que sean válidas las condiciones generales deberán estar firmadas por el consumidor, que será informado sobre ellas y se le entregará un ejemplar, sin posibilidad de remisiones a documentos no entregados y firmados por el consumidor. Las condiciones generales se redactarán con transparencia, claridad, concreción y sencillez. Son nulas y no formarán parte del contrato las que el consumidor no haya podido conocer antes de la firma, las ilegibles, las ambiguas, las oscuras y las incomprensibles. Las dudas en su interpretación se resolverán a favor del consumidor.

2. LA LISTA NEGRA DE LAS CLAUSULAS NULAS POR ABUSIVAS. Son nulas por abusivas las cláusulas que sean contrarias a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones del profesional o empresario y el consumidor. En todo caso son nulas por abusivas, entre otras, las siguientes (incluídas en la Guía del Consumidor europeo): -Las que excluyen la responsabilidad del profesional por daños físicos o muerte del consumidor, consecuencia de la relación contractual. -Las que limitan, en caso de incumplimiento defectuoso, parcial o total, la responsabilidad del profesional.-Las que comprometen al consumidor en firme y no al profesional. -Las que permiten retener cantidades abonadas, en caso de renuncia del consumidor al contrato o a su ejecución, sin establecer una cantidad equivalente para el supuesto inverso.-Las cláusulas de penalización o indemnización desproporcionadas por incumplimiento del consumidor. -Las que facultan al profesional para la rescisión unilateral, sin derecho correlativo del consumidor, o a la retención de cantidades sin prestación efectuada. -Las que autorizan a la finalización o extinción de contratos de duración indefinida, sin preaviso con antelación razonable. -La prórroga automática, sin consentimiento del consumidor, en los contratos de larga duración. -La adhesión irrenunciable a cláusulas que el consumidor no ha podido, en tiempo, conocer su trascendencia real.-La alteración unilateral por el profesional de los términos del contrato, de la prestación del servicio o de la entrega del bien. -El aumento unilateral del precio o su establecimiento en el momento de la entrega del bien o prestación del servicio. -La reserva exclusiva de estimar cumplido el contrato o de su interpretación. -Eximirse el profesional de la responsabilidad de sus mandatarios o supeditarla a condiciones especiales. -Exigir el cumplimiento del consumidor, sin el correlativo del profesional. -Cesión del contrato, con merma de garantías del consumidor, sin consentimiento de éste. -Suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos, con sujeción a un arbitraje no regulado legalmente. -Inversión de la carga de la prueba: que deba probar el consumidor el cumplimiento o el incumplimiento de lo pactado.

3. PROTECCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LOS CONSUMIDORES. Si el empresario o profesional no cumple voluntariamente la Ley, el consumidor cuenta con nuevos medios de defensa colectivos, además la acción individual que, como cualquier contratante, puede interponer:

A. PROTECCIÓN JUDICIAL: El consumidor dispone del nuevo beneficio de la acción colectiva y del efecto de las sentencias.-ACCIONES COLECTIVAS: En la acción colectiva, por sí o a instancias de cualquier consumidor, las asociaciones de consumidores o de empresarios, los organismos de consumo, Cámaras de Comercio, o los colegios profesionales y el Ministerio Fiscal, pueden interponer un acción judicial, sin que el consumidor deba intervenir en el proceso, para que el profesional o empresario elimine la cláusula abusiva (cesación) o el grupo empresarial o profesional deje de recomendar su inclusión en la condiciones de los contrato (retractación).

-SENTENCIAS: la sentencia firme que estime la demanda por acción colectiva obligará al empresario o profesional a eliminar la cláusula nula de todos los contratos que hubiese firmado con otros empresarios o consumidores. Es decir, con un sólo pleito se solucionan o evitan cientos o miles de litigios.

-PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS: las condiciones generales y las sentencias se harán públicas mediante la inscripción en el Registro, para general conocimiento de los ciudadanos (las sentencias, además, serán objeto de publicación en prensa o en un Boletín Oficial), y para que se puedan aplicar directamente, como cosa juzgada, a otros pleitos sobre el mismo tipo de contrato por los Jueces (con lo que suspenderá el proceso, una vez alegada, dando por finalizado el mismo).

-SANCIÓN ADMINISTRATIVA.

El incumplimiento de la obligación de eliminar la cláusula nula o de no recomendar su uso o la falta de inscripción (cuando sea obligatoria), dará lugar a la imposición de una multa administrativa al empresario o profesional del doble de la cuantía de cada contrato, sin perjuicio de las sanciones que deriven del incumplimiento de las normas de protección de los consumidores.

67.Questão conseqüente à cláusula lesiva, refere-se ao spread excessivo do contrato bancário. A remuneração da instituição financeira deve existir, é natural e inegável. Entretanto, esta remuneração deverá ser adequada a patamares permitidos e compatíveis com aquilo que o consumidor, conscientemente, permitir. Os Tribunais têm entendido, mais recentemente o 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que o lucro da instituição financeira não pode ultrapassar a 20%, tomando por parâmetro o art. 4º, alínea b, da Lei nº 1.521/51, com anulação de cláusulas que estipulem lucros excessivos. Já decidiu o 1º TACivSP: "CONSUMIDOR - Contrato Bancário - Onerosidade excessiva - Inadmissibilidade - Inteligência do art. 51. da Lei 8.078/90. São nulas de pleno direito cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, como, por exemplo, o contrato bancário excessivamente oneroso decorrente da fixação de obrigações abusivas, nos termos do art. 51. do CDC"( 1º TACivSP - Ap. Cív. nº 625.502-7 - 11ª Câm. j. 06.02.97. - Rel. Juiz Ary Bauer - RT 743/280).

Do mesmo Tribunal: "CONTRATOS BANCÁRIOS. Revisão possível dos contratos quitados se para tanto foi feito outro e a liberação serviu para o pagamento do anterior. Submissão ao Código de Defesa do Consumidor e viabilidade do reconhecimento da nulidade de cláusula que se mostrar abusiva e contrária à lei. Onerosidade excessiva e lucro arbitrário ilegais. Reconhecimento. Capitalização afastada. Recurso improvido" (1º TACivSP - Ap. Cív. nº 737.410-7-SP - 11ª C. - Rel. Juiz Maia da Cunha - RJ 264/106. ).

68 O contrato de adesão é aquele em que as cláusulas e condições foram previamente redigidas e impressas por uma das partes contratantes, sendo que a outra parte adere a uma situação contratual já definida em todos os seus termos (DINIZ, Maria Helena. em Dicionário Jurídico - Vol. 1, 1ª edição - Editora Saraiva).

69 O contrato paritário é aquele em que as partes interessadas discutem, em igualdade, os termos do ato negocial, eliminando as divergências mediante transigência mútua, fixando, assim, livremente, as cláusulas e condições que disciplinarão a relação contratual firmada pelas partes (DINIZ, Maria Helena. em Dicionário Jurídico - Vol. 1, 1ª edição - Editora Saraiva).

70 Cfr. Thomas Becker, Die Auslegung der § 9 Abs, 2 AGB Gesetz, Recht und Wirtschaft (Heidelberga), 1986.

71 ZIMARIOFF, Edgardo Martinez. Las cláusulas abusivas que afectan al consumidor . CIECC Programa Universidad Abierta - Escuela de Negocios de Punta del Este/ Uruguay

72 BONEAU Therry, "Droit bancaire ", 1a ed., Montchrestien, Paris, 1994, págs. 221/222

73 CALERO Fernando Sanchez, "Condiciones Generales ela los Contratos Bancarios" in Contratos Bancarios, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, pág. 309.

74 JUAN M. FARINA, "Contratos comerciales modernos", 2ª ed., Astrea. Buenos Aires, 1997, pág. 522

75 TRATADO para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai Assunção: 26 mar. 1991. In: https://www.mre.gov.br

76 Artigo 3º: " Os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, nas mesmas condições dos cidadãos e residentes permanente do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses. O parágrafo anterior aplicar-se-á às pessoas jurídicas constituídas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados Partes".

77 Artigo 4º: " Nenhuma caução ou depósito, qualquer que seja sua denominação, poderá ser imposto em razão da qualidade de cidadão ou residente permanentes de outro Estado Parte.

78 PROTOCOLO Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercosul (Protocolo de Ouro Preto). Ouro preto: 17 dez. 1994. In: https://www.mre.gov.br

79 MERCOSUL. CMC. Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição Internacional em matéria de relações de consumo. Fortaleza:

80 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE DO SECRETÁRIO PORTARIA Nº 03, DE 15 DE MARÇO DE 2001. O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais; CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51. da Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação; CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n0 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei n,0 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22. deste Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo; CONSIDERANDO que decisões judiciais, decisões administrativas de diversos PROCONs, e entendimentos dos Ministérios Públicos pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve: Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22. do Decreto nº 2.181: 1.estipule presunção de conhecimento por parte do consumidor de fatos novos não previstos em contrato; 2. estabeleça restrições ao direito do consumidor de questionar nas esferas administrativa e judicial possíveis lesões decorrentes de contrato por ele assinado; 3.imponha a perda de parte significativa das prestações já quitadas em situações de venda a crédito, em caso de desistência por justa causa ou impossibilidade de cumprimento da obrigação pelo consumidor; 4.estabeleça cumulação de multa rescisória e perda do valor das arras; 5.estipule a utilização expressa ou não, de juros capitalizados nos contratos civis; 6.autorize, em virtude de inadimplemento, o não fornecimento ao consumidor de informações de posse do fornecedor, tais como: histórico escolar, registros médicos, e demais do gênero; 7.autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo; 8.considere, nos contratos bancários, financeiros e de cartões de crédito, o silêncio do consumidor, pessoa física, como aceitação tácita dos valores cobrados, das informações prestadas nos extratos ou aceitação de modificações de índices ou de quaisquer alterações contratuais; 9. permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta; 10. exclua, nos contratos de seguro de vida, a cobertura de evento decorrente de doença preexistente, salvo as hipóteses em que a seguradora comprove que o consumidor tinha conhecimento da referida doença à época da contratação; 11.limite temporalmente, nos contratos de seguro de responsabilidade civil, a cobertura apenas às reclamações realizadas durante a vigência do contrato, e não ao evento ou sinistro ocorrido durante a vigência; 12. preveja, nos contratos de seguro de automóvel, o ressarcimento pelo valor de mercado, se inferior ao previsto no contrato; 13. impeça o consumidor de acionar, em caso de erro médico, diretamente a operadora ou cooperativa que organiza ou administra o plano privado de assistência à saúde; 14.estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves; 15. preveja, no contrato de promessa de venda e compra de imóvel, que o adquirente autorize ao incorporador alienante constituir hipoteca do terreno e de suas acessões (unidades construídas) para garantir dívida da empresa incorporadora, realizada para financiamento de obras; 16. vede, nos serviços educacionais, em face de desistência pelo consumidor, a restituição de valor pago a título de pagamento antecipado de mensalidade; PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO Secretário de Direito Econômico

81 PORTARIA DE Nº 4 DE 13.03.1998 - DOU 16.03.1998 Dispõe sobre alterações do Código de Defesa do Consumidor. Divulgar, em aditamento ao elenco do artigo 51 da Lei nº 8.078/90, e do artigo 22 do Decreto nº 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: 6 - estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor; 7 - estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8 - elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside o consumidor.

82 PORTARIA Nº 14 DE 22.06.1998 - DOU 23.06.1998. O Diretor do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (Coordenador do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor), tendo como primordial ação o aprimoramento das normas de relação de consumo, com vistas a prevenir atos contrários às normas de regência, e no uso de suas atribuições; Considerando que é direito do consumidor a informação correta, clara, precisa e ostensiva, principalmente sobre a oferta e publicidade, na forma dos artigos 31 e 37 da Lei nº 8.078/90; Considerando que se os juros, no caso de financiamento ou de venda a prazo, forem ajustados entre o consumidor e o fornecedor não estará este incidindo em qualquer ferimento à lei; e Considerando da necessidade de se disciplinar o que deve ser informado ao consumidor, como básico, consoante previsto no artigo 52 da Lei nº 8.078/90. Art. 3º - Tendo o consumidor a oportunidade, nos termos do § 2º do artigo 52 da Lei nº 8.078/90, como imperativo, a faculdade de liquidar antecipadamente seu débito ou apenas parte dele, o que acarretará redução proporcional dos juros e demais acréscimos, aquela derivada da correção monetária, nenhum valor terá cláusula contratual que dispuser de modo diferente e com prejuízo do consumidor.

83 Na jurisprudência ver: ´Contratos bancários. Relação de consumo. A atividade bancária é constitutiva de relação de consumo e a ela é aplicável o Código de Defesa do Consumidor. Contrato de adesão. O contrato bancário caracteriza-se como de adesão porque suas cláusulas são impostas unilateralmente´ (TJ/RS- APC 197055544,1ª CC, j. 9. Dezembro 1997, Rel. Arno Werlang). ´Negociação jurídica bancário - execução - contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial empresa - juros - limitação. A limitação dos juros procedida pela Câmara passa sempre pelo exame da situação fática. Surpreendida cláusula abusiva que disciplinava a cobrança de juros, sua anulação é decretada com base nas disposições do CDC aplicáveis à espécie, buscando-se na legislação infraconstitucional os parâmetros para a substituição da manifestação de vontade das partes´ (TJ/RS- APC 198027765, 14ª Câmara Cível, j. 15. Abril 1999, Nelson Antônio Monteiro Pacheco); ´Negócio jurídico bancário. Contrato de abertura de crédito e financiamento de capital de giro 2) Revisão de contratos renegociados, que continha cláusulas abusivas e, consequentemente, nulas de pleno direito. 3) Controle de cláusulas contratuais abusivas estipuladoras de encargos financeiros com base no Código de Defesa do Consumidor, inclusive em relação a pessoa jurídica (Artigo 29 do CDC)....(TJ/RS-APC 599050010, 1ª Câmara de Férias Cível, j. 11. Maio 1999, Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino).

84 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp n.º 163616-RS; STJ; Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR; j. 21.05.98; un. As instituições financeiras estão sujeitas à disciplina do CDC. "Quanto ao tema da incidência do CDC, tenho que nessa parte o recurso não pode ser conhecido porque a instituição financeira está sujeita aos princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, conforme está na lei e tem sido admitido nesta Turma: "Código de Defesa do Consumidor. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários.Recurso não conhecido." (REsp n.º 57974-RS, 4ª Turma, de minha relatoria, DJ 29-05-95)"

85 HC 5287/DF ; HABEAS CORPUS Relator(a) Min. EDSON VIDIGAL QUINTA TURMA Ementa PENAL. PROCESSUAL. DIREITOS DO CONSUMIDOR. BANCOS. INVESTIGAÇÃO DO MINISTERIO PUBLICO. DESOBEDIENCIA. "HABEAS CORPUS". 1. A DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR SE INSERE ENTRE AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTERIO PUBLICO. 2. OS ESTABELECIMENTOS BANCARIOS, PRESTADORES DE SERVIÇOS, NOS TERMOS DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SÃO OBRIGADOS A ATENDER AS REQUISIÇÕES DO MINISTERIO PUBLICO, QUE NÃO RESULTEM EM QUEBRA DE SIGILO BANCARIO. 3. HC CONHECIDO; LIMINAR CASSADA; PEDIDO INDEFERIDO.

86 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp n.º 142799-RS; STJ; Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER; j. 06.10.98; un. As instituições financeiras estão submetidas à disciplina do CDC. "Quanto ao primeiro ponto, sem razão o recorrente. Já decidiu este Superior Tribunal de Justiça, no REsp 57.974-0-RS, Rel. Sr. Min. Ruy Rosado de Aguiar, que a instituição bancária está submetida às disposições do Código do Consumidor, em aresto assim ementado: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. 1. - Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3.º, parágrafo segundo, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-a a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final do serviços prestados pelo banco. 2. - A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (DEC. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do artigo 924 do CC, o que mostra acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1.º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido".

87 RESP 232266/SC ; RECURSO ESPECIAL Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR QUARTA TURMA Ementa COMERCIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA. INACUMULAÇÃO. LEI N. 4.595/64. REDUÇÃO DA MULTA.IMPOSSIBILIDADE. I. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do veto contido na Resolução 1.129/86 - BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei n. 4.595/64. II. A redução da multa moratória de 10% para 2%, tal como definida na Lei n. 9.296/96, que modificou o Código de Defesa do Consumidor, somente é possível para os contratos celebrados após a sua vigência. Precedentes da Corte. III. Recuso especial conhecido e parcialmente provido.

88 RESP 235200/RS ; RECURSO ESPECIAL Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO TERCEIRA TURMA Ementa Arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Juros. Comissão de permanência. 1. O contrato de arrendamento mercantil está subordinado ao regime do Código de Defesa do Consumidor, não desqualificando a relação de consumo o fato do bem arrendado destinar-se às atividades comerciais da arrendatária. 2. Os contratos celebrados pelas instituições financeiras, salvo expressa previsão legal, estão sob o alcance da Súmula n° 596 do Supremo Tribunal Federal. 3. A jurisprudência da Corte permite a cobrança da comissão de permanência, desde que pactuada, vedada, em qualquer caso, a sua cumulação com a correção monetária. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

89 RESP 213825/RS ; RECURSO ESPECIAL Min. BARROS MONTEIRO QUARTA TURMA Ementa CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. - Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplado no art. 3º, § 2º, do citado diploma legal. - Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constituição de 1988 (ADIN nº 4-DF). - Fundamentação distinta expendida a respeito pelos Srs. Ministro Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Recurso especial conhecido, em parte, e provido

90 Ap. n.º 199900120998; TJRJ; Rel. Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA; j. 13.06.2000; un. Aplicação do CDC aos contratos bancários. "O consumidor, conforme a definição legal, é a pessoa física ou jurídica que, independente da qualidade de hipossuficiente, usa o serviço como destinatário final (Lei n.º 8.078/90, art. 2º). E as atividades bancárias, financeiras e de crédito, também por expressa disposição legal (art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90), subordina-se à lei de defesa do consumidor. Essa lei não contraria as disposições que regulam o sistema financeiro nacional e com elas harmoniza-se, complementando-as sem revogá-las, substituí-las ou modificá-las. Desta maneira, a norma - art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90 - que submete as atividades bancárias, financeiras e de crédito à lei do consumidor não contraria qualquer comando constitucional e tem plena validade e eficácia. E considerando essas circunstâncias, as relações jurídicas estabelecidas pelas partes também subordinam-se ao comando do código de defesa do consumidor."

91 Sentença n.º 02498129813-6; 11.ª VC/MG; Juiz GERALDO DOMINGOS COELHO; j. 19.10.99. Aplicabilidade do CDC aos contratos bancários. "Vale transcrever a jurisprudência: "A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) às relações entre empresas e bancos, apesar de ser uma discussão bastante nova, já despertou a atenção do Judiciário. Assim foi o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) citado na última edição da Carta Maior, em que o Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, relator do julgamento do agravo regimental n.º 94.5704-0/RS, reconheceu que o CDC veio a conceder ao consumidor no caso um tomador de empréstimo rural instrumentos necessários para o restabelecimento de alguma igualdade nas relações de consumo dos serviços bancários. Também aplicaram o CDC aos contratos bancários a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, declarando nula a cláusula que prevê alteração unilateral do percentual dos juros previamente ajustados entre as partes. E também a 4ª Câmara Cível do mesmo Tribunal, que anulou a cláusula mandato de um contrato de arrendamento mercantil. Por essa cláusula, o credor (banco) fica autorizado, de forma ilegal, a emitir e sacar título de crédito - tais como notas promissórias - vinculados ao contrato, conta o tomador do crédito. Além dessas abordagens, o CDC também pode ser aplicado sob o enfoque da excessiva onerosidade, ou seja, da exagerada vantagem do banco em detrimento da empresa. Sobre isso, o Juiz Roberto Caldeira Barioni, do primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, afirma que a excessiva onerosidade pode ocorrer em dois momentos distintos: 1) Por ocasião da formação do contrato, estando caracterizada na redação de alguma cláusula; 2) Posterior ao contrato, caracterizando sua ocorrência na execução do contrato. Segundo o Juiz, no primeiro caso, poderia ser enquadrada, por exemplo, a cláusula que estipula o pagamento de juros de mercado em um contrato de abertura de crédito. Sendo a cláusula excessivamente onerosa para o tomador do empréstimo, mesmo antes de sua execução, ela esta, sujeita à nulidade. Já no segundo caso, a excessiva onerosidade ocorreria ser a cláusula, apesar de estipular juros muito baixos, provocasse, por ocasião do cumprimento do contrato, desembolso de uma quantia desproporcional a ponto de levar o banco a ter uma vantagem demasiada. Sendo assim, a cláusula estaria sujeita à revisão judicial e não à nulidade. PARA O JUIZ ROBERTO BARIONI, A MAIORIA ESMAGADORA DOS CONTRATOS BANCÁRIOS CAEM NA EXCESSIVA ONEROSIDADE, EM FUNÇÃO DA CLÁUSULA DOS JUROS. SEGUNDO ELE, O PERCENTUAL DOS JUROS PRATICADOS É ABUSIVO POR SUA NATUREZA, POR REPRESENTAR O PAGAMENTO DE UM ALUGUEL CARO DO DINHEIRO. BASTA COMPARAR A ORIGEM E O VOLUME D LUCRO OBTIDO PELAS EMPRESAS. A DESVANTAGEM DO SETOR PRODUTIVO SALTA AOS OLHOS, DEIXANDO EVIDENTE A SUBMISSÃO TOTAL DAS EMPRESAS DE CAPITAL". ).

92 A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo código, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC). Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, Editora Revista dos Tribunais, 1995, 2ª edição); Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo.

Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo (Nelson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição); Enquanto no artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 outro é o fundamento: exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º). A exposição da pessoa às práticas referidas não significa que elas sejam destinatárias finais. Pode-se admitir a situação de destinatário final, mas também de destinatário virtual, ou possível destinatário final. O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação dos expostos, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores (Aclibes Burgarelli, O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40. e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda.);

Nosso Código, em verdade, terminou por proteger o figurante fraco, independentemente de sua qualificação (consumidor ou profissional), não se contentando com a observação de Jean Calais-Auloy, evidentemente com olhos postos na legislação do seu país, de que a proteção aos "profissionais em situação de fraqueza" se realiza através de legislação específica (Antonio Janyr Dall´Agnol Júnior, Direito do Consumidor e Serviços Bancários e Financeiros - Aplicação do CDC nas Atividades Bancárias, Direito do Consumidor 27/7-17, Editora Revista dos Tribunais) e, na jurisprudência, O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas". O CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois relações de consumo (RT 697/173); Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, mas as cláusulas ditas abusivas devem estar perfeitamente demonstradas pelo devedor (TAPR, Apelação Cível 0114834-7, de Curiuva, 4ª Câmara Cível, Relator Juiz Ruy Cunha Sobrinho) e Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, parágrafo 2º, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco (STJ, Direito do Consumidor 16/179, Editora Revista dos Tribunais).

Apenas para arrematar: De fato o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial, trabalhista etc... Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90 (Antônio Carlos Efing, Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro,.Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora Revista dos Tribunais, 1996).

Ao lado desse há outro argumento, subsidiário e de valor caso aquele primeiro (argumento), ad argumentandum, não esteja correto. O CDC introduziu (ou confirmou) dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os (princípios) da boa fé e da justiça contratual. Como conseqüência, porque o sistema do direito do consumidor não é excepcional, mas especial (não se pode negar que, ao menos do ponto de vista legislativo, há alguma coisa nova no ordenamento jurídico, cfr. Edilson Pereira Nobre Júnior, A Proteção Contratual no CDC e o Âmbito de sua Aplicação, Direito do Consumidor 27/56-77, Editora Revista dos Tribunais), modernamente, o contrato em geral, não apenas os de consumo, não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e para a satisfação de interesses legítimos (e basta um passar de olhos pela Constituição Federal para constatá-lo).

A falta da justiça formal (que ocorre quando o equilíbrio de forças é rompido no instante da contratação) abre oportunidade ao reequilíbrio, na busca da justiça contratual material, da economia do contrato. Nesse sentido: Ora, posta assim a questão, a melhor solução parece ser aquela que, partindo da distinção entre justiça formal e substancial, considera que esta se deve presumir a partir daquela: em princípio, deve admitir-se ser substancialmente justa a relação entre prestação e contraprestação, entre benefícios e encargos, que as próprias partes estabeleceram. Garantidas as condições para a realização da justiça formal, é de se presumir que o contrato seja justo, já que em geral são as partes que estão em melhores condições para avaliar se a prestação e contraprestação se equilibram e se ônus e riscos estão divididos de forma eqüitativa... Mesmo em contratos que não sejam de consumo, a cláusula abusiva poderá ver questionada a sua validade se figurar em contratos padronizados e de adesão, porque, não existindo prévia negociação sobre o conteúdo contratual ou sendo ela ineficaz, não se pode presumir a relação de equilíbrio entre prestação e contraprestação, que é pressuposta pela justiça formal (Fernando Noronha, O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, pp. 225, 226 e 249, n. 9.3. e 9.4.4., Saraiva, 1994). Portanto, partindo-se também, diretamente ou mesmo indiretamente para os que teimem em dizer que a atividade bancária não é de consumo, do Código de Defesa do Consumidor e dos novos princípios por ele revelados, ou melhor, colocados em relevo, é que as questões discutidas pelas partes devem ser equacionadas. Todo o exposto justifica e fundamenta este asserto: a vontade declarada pelo consumidor não é absoluta, e não o é porque, repetindo, ele simplesmente adere ao contrato bancário, não o discutindo; e não sendo absoluta, o sistema permite o reexame da base e do conteúdo do negócio para se estabelecer se existe ou não justiça contratual e, em caso negativo, para o realinhamento da economia do contrato. Em outros termos, aproximando agora o que se disse ao caso concreto, o contrato de financiamento não inibe o exame do das obrigações assumidas pelo devedor. Abrindo-se um parêntese. Com freqüência as partes em seus arrazoados e os tribunais em seus acórdãos referem-se ao Professor Orlando Gomes como um defensor intransigente da pacta sunt servanda, esquecendo-se que o extraordinário jurista, em muitas outras obras, defendeu a flexibilização desse princípio, como o revela o seguinte trecho do livro Direito Econômico, em co-autoria com Antunes Varela, Saraiva, p. 152: Mas, se alguma coisa se perdeu com a segurança com a expansão do princípio geral da boa fé, muito mais se ganhou em justiça (que é o valor primordial de toda a ordem jurídica) na luta contra os abusos do poder econômico. Maior justiça na flexibilidade da lei, na maleabilidade dos institutos, na possibilidade de adaptação das decisões concretas às necessidades reais da vida. E, sobretudo, maior eqüidade na proteção concedida ao contratante socialmente mais fraco, como se faz mister para salvaguarda da igualdade substancial entre as partes e da independência econômica dos indivíduos, que constituem os esteios mais fortes da autêntica liberdade negocial".

93 RIZZARDO, ARNALDO in "Contratos de Crédito Bancário", 2ª ed., RT, SP, 1994, pág. 13

94 E, some-se também a inviabilizar a prática de taxa de juros acima do limite constitucional, a incidência nos contratos bancários do Código de Defesa do Consumidor, quando se tem que o crédito é um bem jurídico fornecido pelo banco ao mutuário, seu consumidor, enquanto destinatário final, e sua aplicabilidade possibilita o equilíbrio contratual, com a conseqüente mitigação do princípio da "pacta sunt servanda". Ocorre que o conteúdo dos contratos, nas quais uma das pontas é ocupada por integrante do sistema financeiro nacional, - geralmente formulários escritos ao talante do credor, nele não interfere o aderente, pois a necessidade do crédito não permite ao inferiorizado mutuário a discussão das cláusulas contratuais e, por não lhe sobrar outra alternativa, limita-se a aceitá-lo. Da observação desses contratos, encerrados no tipo "adesão", constata-se a abusividade de cláusulas aceitas pelo devedor em sua fragilidade. Assim, através das práticas ilegais, marcadas, entre outras, pela prática da usura, de juros sobre juros, "spreads" alucinados e os chamados empréstimos "mata – mata", os abusos multiplicam-se. Ora, contra essas ilegalidades o Código de Defesa do Consumidor oferece proteção, e a ele submetem-se os bancos, já que suas atividades, entre elas o crédito, são abrangidas pelo disposto no artigo 3.º, parágrafo 2.º, da Lei n.º 8078, de 11.09.1990, e hoje a Regulamentação ditada pelo Dec. N.º 2181, de 20.03.1997, não deixa dúvida quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários.

A respeito, o nosso Luiz Rodrigues Wambier, em abordagem aos serviços e contratos bancários, leciona: "O CDC é de clareza ímpar ao estabelecer que os serviços bancários estão abrangidos pelo sistema de proteção do consumidor. Os contrato bancários não fogem a essa incidência, na medida em que se refiram a pactos celebrados entre o banco, como fornecedor de recursos, e o usuário, como consumidor, ou seja, efetivo destinatário final- econômico ( e não apenas destinatário fático ) do dinheiro tomada na instituição financeira. O contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, também conhecido como "conta especial" ou "cheque especial", é um dos contratos bancários em que mais fortemente se dá a incidência das normas de proteção do consumidor, pois, com essa operação, o usuário do serviço bancário pode efetivamente ser o destinatário final dos recursos que obteve junto ao banco, por empréstimo, excetuada a hipótese de aplicação desses recursos em atividades de proteção ou no seu fomento, inclusive mediante a constituição, ampliação ou suprimento d capital de giro. O sistema de proteção e defesa do consumidor não permite que se interprete o art. 29. do CDC de modo a entender-se que todos quantos estejam simplesmente expostos a qualquer tipo de prática comercial abusiva possam invocar a proteção das normas do CDC. O sistema normativo possui outras soluções, no âmbito do direito comum, perfeitamente aplicáveis aos casos de abusividade na celebração dos contratos, não havendo necessidade de se buscar sempre a solução pela via de incidência do CDC. A proteção das normas especiais do CDC ocorre somente se a relação jurídica entre banco e usuário de seus serviços estiver qualificada pelo consumo, ou seja, se estiver diante da situação descrita no art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, deve haver perfeita identificação, em cada caso concreto, da condição exigida pelo CDC para caracterizar uma relação de consumo. No contrato celebrado entre administradoras de cartão de crédito e usuário de seus serviços, ou entre bancos e usuários de conta especial, é abusiva a prática consistente na remessa, sem prévia e expressa autorização, de cartões de crédito ou de garantia, incidindo, na espécie, no art. 39, inc. III e seu parágrafo único, do CDC In RT 742/65.

95 Por isto que o Código do Consumidor, (art.3º, § 2º) arrola a atividade bancária como componente da relação de consumo. De fato, os bancos prestam serviços aos consumidores quando recebem tributos e carnês mesmo de quem não é seu cliente, fornecem extratos, contratam aluguel de cofres, operacionalizam contas de poupança e cuidam de aplicações financeiras, de modo geral. Comercializam produtos quando concedem o crédito, pois que este é um produto imaterial, como tal definido no § 1º do art.3º do CDC. Nas relações ocorrentes entre o banco e o consumidor, de regra, há um contrato de adesão, cujas cláusulas devem evitar o caráter da abusividade (art.51 do CDC). Inevitável que é o contrato adesivo, seu conteúdo tem que afeiçoar-se ao princípio da boa-fé, subsumindo-se ao comando do inciso III, do art.4º do CDC, para possibilitar a plena harmonia dos interesses dos bancos com as expectativas dos seus clientes, única forma de ser compatibilizada a proteção do consumidor com o desenvolvimento tecnológico. Entrementes, não se tem notícia de que algum banco tenha refeito seus contratos, adequando-se ao art.46 do CDC, que exige seja dado prévio (e ostensivo) conhecimento ao consumidor do conteúdo das cláusulas pré-elaboradas. Assim também, como regrado no art.52 do mesmo diploma, caberia aos bancos, nos contratos de concessão de crédito ou de financiamento, informar previamente ao consumidor sobre a taxa efetiva de juros reais, (não apenas as nominais).

96 Ap. n.º 70000061994; TJRS; Rel. Des. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK; j. 02.09.99; um Aplicabilidade das normas consumeristas. "E no que respeita à incidência do CDC a esta espécie de contrato bancário, por igual pacífica a jurisprudência desta Corte, inclusive do STJ, sendo oportuna breve consideração a respeito. Por vezes o Código de Defesa do Consumidor amplia o conceito de consumidor para proteger quem é a ele equiparado. É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas as práticas nele previstas". Sendo assim, o CDC rege as operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito, pois se tratam de relações de consumo. O produto do Banco é o dinheiro ou o crédito, que são bens juridicamente consumíveis, sendo ele, portanto, fornecedor, desta forma, os mutuários ou creditados, não passam de consumidores. Assim, estamos diante de uma relação de consumo, podendo ser decretada até de ofício a nulidade de cláusulas abusivas consoante dispõe o art. 51. do CDC. Neste sentido, decisão do STJ, no REsp n.º 57974- 4ª Turma, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., publicado no DJ de 29.05.95: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os Bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo Banco. 2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Dec. n. 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924. do CC, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. RECURSO NÃO CONHECIDO.""

97 Ap n.º 599226974; TJRS; Rel. Des. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS; j. 30.06.99; un. Aplicação da legislação consumerista a relação creditícia já que o correntista é considerado consumidor por equiparação, conforme dispõe o art. 29. do CDC." "Em primeiro lugar, lembro que o Código de Defesa do Consumidor - CDC - é perfeitamente aplicável aos contratos bancários desde que há a prestação de um serviço consumido pelo cliente e que o consumidor possui um conceito amplo por equiparação. "Com efeito, segundo o eminente relator do agravo de instrumento n.º 196197602, hoje Des. Francisco Moesch, "há decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca do tema - Julgamento do Recurso Especial n.º 57-974-0-RS, Relator ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar: O recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e, onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e vulnerabilidade do usuário". Por outro lado, se assim não se entendesse. Há ver-se que o Código de Defesa do Consumidor tem um conceito aberto, amplo mediante equiparação, de quem seja consumidor, insculpido no art. 29, concernente às práticas comerciais. Logo, de qualquer modo, conclui-se pela incidência das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor" (Julgados do TARGS, vol. 100, págs. 384/385). "O contrato de abertura de crédito em conta corrente n.º 1535-00532-25 firmado entre os litigantes estabelece uma relação de consumo, sendo da adesão a teor do art. 54. do CDC."

98 Ap n.º 598605111; TJRS; Rel. Des. PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO; j. 08.06.99; un. Incidência do CDC visando o controle das cláusulas abusivas inseridas na maioria dos contratos bancários. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOBRE OS CONTRATOS FINANCEIROS A incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos financeiros tem ensejado controvérsia doutrinária e jurisprudencial. O art. 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe claramente que os serviços bancários estão abrangidos por seu microssistema normativo: "Parágrafo 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitárias, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista". O Código Comercial, em seus artigos 119 e 120, apenas fixou o conceito genérico de banqueiro, não tendo fornecido regulamentação específica aos contratos bancários. Por isso, por força do art. 121. do Código Comercial, aplicam-se as regras do Direito Civil aos contratos celebrados por instituições financeiras. A lei n.º 4.595/64, que reestruturou o Sistema Financeiro Nacional limitou-se a fornecer um conceito genérico de instituição financeira, indicando suas principais atividades (art. 17). Entretanto, não regulamentou de forma específica os contratos bancários e financeiros. Desse modo, não há uma regulamentação legislativa clara para os contratos financeiros, salvo eventuais atos normativos do Banco Central e Conselho Monetário Nacional. Não há, assim, nenhuma norma ou princípio, no ordenamento jurídico nacional, a impedir a incidência integral das regras do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n.º 8.078/90. Além disso, os clientes das instituições financeiras, em sua maioria, enquadram-se perfeitamente no conceito de consumidor. Enquadram-se, desde logo, no conceito normal do consumidor do art. 2º do CDC, que considera como tal "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final." O STJ, tendo por relator o Min. RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, no julgamento do Rec. Especial n.º 57974 - 0 - RS, em 25.04.95, reconheceu expressamente a condição de consumidor final dos clientes de instituições financeiras, sendo a seguinte a ementa do acórdão: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Bancos. Cláusula penal. Limitação em 10%. "1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento a outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. "2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema (Decreto 22.926/33) e tem sido usada pela jurisprudência quando da aplicação da regra do art. 924. do Código Civil, o que mostra o acerto da regra do artigo 52, parágrafo 1º, do CODECON, que se aplica aos casos de mora, nos contratos bancários. "Recurso não conhecido".Ainda que se considerasse que os clientes de bancos não estariam incluídos no conceito normal de consumidor, estariam abrangidos pelo conceito ampliado estabelecido pelo art. 29. do CDC, que equipara aos consumidores todas as pessoas expostas às práticas comerciais e contratuais estabelecidas no microssistema normativo do consumidor (artigos 29 a 54 do CDC). Finalmente, mesmo que se entendesse que os clientes de banco não estavam incluídos nos conceitos de consumidor normal e ampliado de consumidor, ainda assim teria aplicação o Código de Defesa do Consumidor por força do art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O Código de Defesa do Consumidor, apesar de voltado à proteção do consumidor tomado na sua vulnerabilidade no mercado de consumo, representou a positivação dos novos princípios do direito contratual, rejuvenescendo todo o direito das obrigações. Seus novos princípios, normas e institutos jurídicos podem ser estendidos a outros setores do ordenamento jurídico, quando houver lacuna ou omissão, desde que constatada a desigualdade material entre os contratantes. Enfim, impõe-se o reconhecimento da incidência do Código de Defesa do Consumidor para servir de instrumento para o controle das cláusulas abusivas eventualmente dispostas na imensa maioria dos contratos financeiros, inclusive o negócio jurídico em questão, desde que observada a desigualdade material na relação jurídica entre as partes contratantes."

99 Ap n.º 598521102; TJRS; Rel. Des. LUIZ LÚCIO MERG; j. 06.05.99; un. Aplicabilidade das normas do CDC às instituições financeiras por se enquadrar como prestadora de serviços perante o correntista. "Primeiramente, cumpre confirmar a incidência, no caso, do CDC, ante a expressa menção, em seu art. 3, § 2º, aos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito. É inegável que o banco, perante o seu correntista, é um prestador de serviços. Em conseqüência, seria perfeitamente adequada ao caso em exame a disposição do art. 14, caput, do CDC, que estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.

100 AI n.º 197247497; TARS; Rel. Juíza GENACÉIA DA SILVA ALBERTON; j. 04.03.98; un. As atividades das instituições financeiras estão sujeitas às regras instituídas pelo Código de Proteção ao Consumidor. "E não se diga que é inaplicável o Código do Consumidor nas relações com instituições financeiras. Atente-se, aliás, para o art. 3º, § 2º da Lei 8078 que inseriu a atividade bancária no rol de serviços. Com a promulgação do Decreto 2181, de 20.3.97, foi criado o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que permite a punição de abusos do sistema financeiro, inclusive com a punição administrativa aos bancos que desrespeitarem os direitos dos clientes. Fica, assim, espancada qualquer dúvida sobre a aplicação do Código do Consumidor nas relações contratuais com as instituições financeiras."

101 Ap. n.º 597106533; TJRS; Rel. Des. ARNALDO RIZZARDO; j. 03.09.97; un. A natureza da relação entre a instituição financeira e seu cliente, relativa à concessão de crédito é de consumo, sujeitando-se aos ditames do Código. "Evidente que há relação de consumo no fornecimento do crédito, onde o princípio da autonomia da vontade fica reduzido à mera aceitação do conteúdo do contrato. Daí, sem dúvida, enquadrar-se como hipossuficiente o aderente, posto que obrigado a aceitar cláusulas aleatórias, abusivas, unilaterais, como a que permite ao banco optar unilateralmente por índice de atualização monetária que quiser, sem consultar o consumidor, a que possibilita ao mesmo banco utilizar a taxa de mercado por ele praticada; aquela que autoriza o vencimento antecipado do contrato em caso de protesto ou execução judicial de outras dívidas; a cláusula que impõe a eleição do foro de comarca diferente ou daquela onde foi celebrada a operação; e a relativa à outorga de mandato ou poderes para o credor contra ele emitir título de crédito, dentre inúmeras outras. Ora, a própria Lei n.º 8.078 dissipa as dúvidas, ao inserir no art. 3º, § 2º, a atividade bancária no rol dos serviços: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

102 Ap n.º 196067151; TARS; Rel. Juiz MARCO AURÉLIO DOS SANTOS CAMINHA; j. 24.10.96; un. Código de Defesa do Consumidor. Atividade bancária. Submete-se à sua disciplina."Inicialmente é preciso consignar, que o disposto no § 2º do art. 3° do CDC estabelece o conceito de serviço para fins de aplicação da norma no campo prático e inclui nele a atividade bancária. Diz o Parágrafo citado que: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".José Geraldo Brito Filomeno, in "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", Pág. 34, 3ª ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1993, afirma concludentemente que: "Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos, etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços... Aliás, o Código fala expressamente em atividades de natureza bancária..." Portanto, não restam dúvidas que as normas do CDC também atingem as operações bancárias, em suas variáveis."

103 A.I. nº 196.022.982; TARS; Relator Juiz JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO; j. 20.06.96; un. As disposições do CDC aplicam-se ás instituições financeiras, pois deve-se considerar consumidor também quem é a ele equiparado (Art. 29, CDC). ". Trata-se de agravo contra a decisão proferida pelo juízo de 1º grau, onde foi concedida liminar nos autos da ação declaratória de revisão de contrato, em que foi determinado que o réu, ora agravante, se abstivesse de tomar qualquer atitude no sentido de receber o crédito que está sendo questionado na demanda referida pelo protesto do título, bem assim não formalizasse o registro negativo SPC e no SERASA. Improcede o argumento do agravante no sentido de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam às operações de crédito efetuadas com instituições bancárias. Acerca dessa questão, transcreve-se aqui as razões de decidir da sentença referente à Apelação Cível nº 195.151.741, as quais foram adotadas no acórdão daquele recurso por este relator. "O contrato firmado entre as partes é contrato bancário, adesivo, sendo incontroverso sua validade como um todo, discutindo-se a validade de algumas cláusulas nele contidas, consideradas injustas e abusivas. No caso dos autos, apesar de o Código de Defesa do Consumidor elencar as atividades bancárias, financeiras e de crédito, no conceito de ´serviço´, do qual o consumidor se utiliza, ou adquire, como destinatário final (art. 2º, 3º, parágrafo 2º, do CDC), é preciso verificar se há consumo entre as partes. A princípio esta inexistiria, porquanto se poderia argumentar que o crédito, tomado pelo comerciante, reta por este recebido como insumo. Se é insumo, não há consumo, porquanto não aparece o comerciante como destinatário final do crédito. Destinatário final é aquele que retira o bem ou serviço da cadeia de produção, é o destinatário fático e econômico daqueles itens. O destinatário final não pode adquirir o bem, ou tomar o serviço, para revenda ou para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção de novos benefícios econômicos seria novamente transformado, usado como insumo, instrumento de produção, cujo preço seria incluído no preço final do profissional que o adquiriu ou tomou, não havendo, portanto, a destinação final do produto ou serviço."

104 Ap. n.º 196049514; TARS; Rel. Juiz CLÁUDIO CALDEIRA ANTUNES; j. 26.06.96; un. Entre o Banco e o cliente há relação de consumo. Submissão ao CDC. "O contrato de abertura de crédito - cheque especial - submete-se às regras do CDC, uma vez que as atividades desenvolvidas pela instituição financeira são equiparadas a serviço a teor do disposto no § 2º do art. 3º do CDC. Portanto, há uma relação de consumo entre o banco e o seu cliente em função da natureza da atividade bancária. Dito isso, ao julgador cabe o exame das cláusulas insertas no contrato objeto da lide para verificar se o consumidor ora recorrente merece a proteção legal do sistema de defesa do consumidor. A cláusula nº 07 do contrato (fl.47 da medida cautelar) enquadra-se no art. 51, incisos IV e X, c/c os arts. E, inc.V, ambos do CCB, e mais a Súmula nº 30 do egrégio STJ, pois é nula de pleno direito, haja vista que cumula comissão de permanência com a correção monetária, em caso de impontualidade da dívida, quando já estabelece uma taxa mensal prefixada de juros na ordem de 12,70%."

105 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL (COMPOSIÇÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL NA DECISÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO 119.488-5 – ACÓRDÃO 9724 RELATOR JUIZ RENATO NAVES BARCELLOS E PARTICIPARAM DO JULGAMENTO JUÍZES RONALD SCHULMANN E ANTONIO RENATO STRAPASSON) : CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CABIMENTO – RECURSO PROVIDO. " APLICAM-SE AS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, COM POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, FACILITAÇÃO DOS INTERESSES DO ARRENDATÁRIO".

106 APELACAO CIVEL 0116115-5 - IVAIPORA - VARA CIVEL – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Ac. 7154. JUIZA ANNY MARY KUSS SERRANO : APLICACAO DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR- EMBORA O CONTRATO TENHA PREVISTO ENCARGOS DURANTE SUA NORMAL EXECUCAO, NAO PREESTABELECEU PARA A

107 APELACAO CIVEL 0111237-6 - - 12A VARA CIVEL - Ac. 9740. JUIZ CONV. EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - TERCEIRA CAMARA CONV. MARQUES CURY REVISAO DE CONTRATO. CODIGO DE DEFESA AO CONSUMIDOR. APLICACAO. INVERSAO DO ONUS DA PROVA. CONTRATO DE ADESAO. ABUSIVIDADE DA CLAUSULA. CLAUSULA MANDATO. NULIDADE. O CONTRATO BANCÁRIO SUJEITA-SE AO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DIANTE DOS TERMOS DO ARTIGO 3, 2, DA LEI N 8.078/90. NELSON NERY JR., EM SUA OBRA "CODIGO DE PROCESSO CIVIL", ED. RT, 1997, PAG. 1374, COMENTANDO O ARTIGO 46 DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ENSINA QUE: "TODAS AS OPERACOES E CONTRATOS BANCARIOS SE ENCONTRAM SOB O REGIME JURIDICO DO CDC. NAO SO OS SERVICOS BANCARIOS, EXPRESSAMENTE PREVISTOS NO 2 DO ARTIGO 3 DO CDC, MAS QUALQUER OUTRA ATIVIDADE, DADO QUE O BANCO E SOCIEDADE ANONIMA, RECONHECIDA A SUA ATIVIDADE COMO DE COMERCIO, POR EXPRESSA DETERMINACAO DO CODIGO COMERCIAL, ARTIGO 119. ASSIM, AS ATIVIDADES BANCARIAS SAO DE COMERCIO. POR SER COMERCIANTE, O BANCO E SEMPRE FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVICOS.". LIMITACAO CONSTITUCIONAL DE JUROS. NORMA QUE NAO DEPENDE DE REGULAMENTACAO. A UTILIZACAO DE CLAUSULA MANDATO E NULA, AO TEOR DA SUMULA 60 STJ.

108 QUINTA CÂMARA CÍVEL RELATOR: JUIZ NOEVAL DE QUADROS EMENTA: INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O CONTRATO BANCÁRIO SUJEITA-SE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DIANTE DOS TERMOS DO ARTIGO 3 INCISO 2 DA LEI 8078/90, QUE ENQUADRA REFERIDOS CONTRATOS DE NATUREZA BANCÁRIA, FINANCEIRA, DE CRÉDITO E SECURITÁRIA ENTRE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECEDOR. ( ACÓRDÃO 6760 QUINTA CÂMARA CÍVEL RELATOR JUIZ NOEVAL DE QUADROS)

109 APELACAO 0062004-4 - LONDRINA - 6A VARA - Ac. 2690. JUIZ ELI DE SOUZA. CLAUSULA CONTRATUAL. TERMO DE FLUTUACAO. CLAUSULA SURPRESA. FLEXIBILIDADE DAS NORMAS COM CARACTERIZACAO DE CLAUSULA POTESTATIVA. CONTRATO FORMULARIO. CONTRATO DE ADESAO. FERIMENTO DO PRINCIPIO DA BOA-FE. OS CONTRATOS FORMULARIO OU CONTRATOS DE ADESAO ESTAO INTIMAMENTE VINCULADOS AO PRINCIPIO GERAL DE BOA-FE, O QUAL FAZ TER POR GENESE UM DEVER DE INFORMAR AS CONDICOES DA CONTRATACAO LEVADA A TERMO. ISTO SE DA PARA QUE NAO NASCA UMA SITUACAO CARACTERIZADA ATRAVES DA CLAUSULA SURPRESA. A SURPRESA SOBRE DETERMINADA CIRCUNSTANCIA CONTRATUAL PODE DECORRER, NAO SO DA MA-FE DO FORNECEDOR NA CONCLUSAO DO CONTRATO E DA FALTA DE ESCLARECIMENTO ADEQUADO SOBRE O CONTEUDO DO CONTRATO, MAS TAMBEM DA REDACAO OBSCURA. A REDACAO CLARA E DE FACIL COMPREENSAO TAMBEM E PRINCIPIO QUE DEVE SER OBSERVADO PARA QUE O CONTRATO DE CONSUMO TENHA EFICACIA RELATIVAMENTE AO CONSUMIDOR. (NELSON NERY JUNIOR, "CODIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ED. FORENSE UNIVERSITARIA - BIBLIOTECA JURIDICA, LA. ED., 1991, PAG. 345). AINDA QUE NAO HAJA UMA RELACAO DE CONSUMO PROPRIAMENTE DITA, TAIS PRINCIPIOS SAO APLICAVEIS SEJA POR SEREM INFORMATIVOS DA MATERIA, SEJA POR DERIVAREM DE UMA INTERPRETACAO DOS PROPRIOS INSTITUTOS DE NATUREZA MERCANTIL.

110 Ap n.º 122548-1; TAPR; Rel. Juiz COSTA BARROS; j. 02.06.99; un. Aplicabilidade das normas do CDC aos contratos bancários. "A toda evidência, aplicável ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A atividade bancária é expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3º, § 2º). A respeito do tema, vale reproduzir ensinamento de Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 143, RT, 1995, 2ª ed.). " Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas as normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual". No dizer de Nelson Nery Júnior, CDC Comentado p. 311, n. 11, Forense Universitária, 1ª ed.: "Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo". O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 57974-0-RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, da 4ª Turma, assim decidiu: "O recorrente, como instituição bancária está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário".

111 APELACAO 0076556-2 - CURITIBA - 10A VARA CIVEL - Ac. 7049. JUIZ RAFAEL AUGUSTO CASSETARI - OITAVA CAMARA CIVEL O CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ENCERRA NORMA DE CARATER PUBLICO DE MAIS ALTA RELEVANCIA SOCIAL, NOS TERMOS DOS ARTS. 5, XXXII, E 170, V, DA CONSTITUICAO FEDERAL, POR ISSO DE APLICACAO IMEDIATA AOS CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE SUA VIGENCIA QUE, POR CONFIGURAREM HIPOTESES DESCRITAS NA LEI N 8078/90, POR ELA PASSAM A SER REGIDOS

112 Ap n.º 114539-7; TAPR; Rel. Juiz RUY CUNHA SOBRINHO; j. 17.06.98; un. As operações bancárias submetem-se as normas do CDC e, em particular o leasing, pois devem prevalecer nas relações comerciais a boa-fé e o equilíbrio contratual, sendo cânone constitucional a proteção do consumidor nas atividades econômicas (art. 170, V, CF) "Conforme disse o estudioso magistrado paranaense Albino Jacomel Guérios em sentença que passou pelo crivo deste Tribunal: "O Código de Defesa do Consumidor emprega dois critérios para definir o consumidor: o teleológico ou econômico - consumidor é o destinatário final do produto ou do serviço - e a sujeição a uma das práticas nele previstas - consumidor é todo aquele, mesmo profissional, ou não-destinatário final, sujeito a certa atividade (art. 2. º, parágrafo único, 17 e 29 do CDC). A atividade bancária, por seu turno, vem expressamente contemplada no CDC, como atividade por ele regulada (art. 3º, parágrafo 2º). Esses dois dados conduzem à caracterização de todo e qualquer contrato bancário, mesmo quando dele participe um profissional, como de consumo". E continua: O arrendante, no leasing financeiro, adquire o bem, pagando o preço ao fornecedor, e a entrega ao arrendatário, recuperando o capital investido e lucrando; há na verdade também um financiamento e circulação de riqueza, elementos caracterizadores da atividade bancária, forçando, isso o enquadramento do arrendamento mercantil como contrato bancário e, como conseqüência, como contrato de consumo". este que se encontra sob exame, pelo que deve ser atacada a tese do apelante, e sob este prisma enfrentada a questão."

113 ARRENDAMENTO MERCANTIL - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - FORO DE ELEIÇÃO - CONTRATO DE ADESÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CLÁUSULA ABUSIVA - INEFICÁCIA DO FORO ELEITO, EM PREJUÍZO DA PARTE ADERENTE - APELAÇÃO PROVIDA. Como é direito básico do consumidor, além do acesso aos órgãos judiciários, a facilitação da defesa de seus direitos (art. 6º, incs. VII e VIII do CDC), no contrato de adesão, por inexistir a liberdade plena de contratar, é ineficaz a cláusula de eleição de foro em prejuízo da parte aderente, devendo ser aplicadas as regras gerais de competência em seu favor. Argumentos contido no Voto do Magistrado : Por outro lado, apesar do art. 111. do Código de Processo Civil estabelecer que as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território (incompetência relativa), elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, o que também é ratificado pela Súmula nº 335 do S.T.F., no presente caso estamos diante de uma relação de consumo e, como tal, a questão deverá ser analisada à luz das normas protetoras do Código de Defesa do Consumidor. Essas normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis aos contratos bancários em geral, abrangendo igualmente as operações de leasing, porque as arrendantes também são instituições financeiras reguladas pelo Banco Central do Brasil e, portanto, caracterizadas como fornecedoras de produtos e prestadoras de serviços (art. 3º, caput e seus §§, do CDC), enquanto os tomadores de crédito bancário ou usuários de quaisquer serviços prestados pelas instituições financeiras são consumidores, ainda que por equiparação, abrangidos pelo disposto no art. 29. do mesmo Código de Defesa do Consumidor.

114 Junior, Nelson Nery, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, p. 311, n 11, Forense Universitária, 1991, 1ª edição

115 Efing Antônio Carlos, Responsabilidade Civil do Agente Bancário e Financeiro, Segundo as Normas do Código de Defesa do Consumidor, Direito do Consumidor, volume 18, pp.125 e seguintes, Editora Revista dos Tribunais, 1996

116 Mandelbaum, Renata Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 101, n 36.2, Editora Revista dos Tribunais, 1996