Aspectos polêmicos da Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública

Tema polêmico na doutrina e jurisprudência, a tutela antecipada contra a Fazenda Pública constitui objeto de nosso estudo, sendo as abordagens direcionadas principalmente à inovação do sistema processual brasileiro, trazida pela Lei nº 8.952/94 e Lei nº 9.494/97, originada da Medida Provisória nº 1.570/97.

Aprioristicamente, precisamos tecer alguns comentários sobre as "regalias" que protegem a Fazenda Pública em juízo.

O fenômeno ocorre em face do interesse público e também pelo fato de a burocracia da máquina administrativa dificultar a defesa do poder público de maneira eqüitativa em relação à outra parte.

Os privilégios ou, para sermos mais amenos e imparciais, as prerrogativas existentes em favor da Fazenda Pública em juízo nada mais são do que uma forma de alcançar a isonomia preconizada pelo ordenamento jurídico. Isso quer dizer que, como a Fazenda Pública é diferente pelos motivos supra mencionados, ela deve receber tratamento distinto da outra parte. Atinge-se, assim, a igualdade material, dispensando tratamento desigual aos que se encontram em situações desiguais, concretizando princípio constitucional de todo Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, a Fazenda Pública goza de prazos dilatados( art. 188, CPC) para ter condições de exercer a ampla defesa e o contraditório e, consequentemente, ter o devido processo legal; de dispensa de preparo( art.511, CPC) e outras particularidades como a execução de quantia certa através da emissão de precatório( arts. 730 e 731, CPC c/c art. 100, CF/88), que consubstanciam a igualdade das partes em juízo.

Nesse contexto, pelas razões expostas e devido à tutela antecipada, prevista nos arts 273 e 461 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº 8.952/94 bem como em face da Lei nº 9.494/97, que disciplinou a aplicação daquela tutela contra a Fazenda Pública, que será em momento oportuno criticada, surge a celeuma acerca da aplicabilidade ou não do referido instituto contra este ente.

O primeiro óbice apontado pelos juristas consiste no próprio sistema jurídico na medida em que inúmeras normas protegem a Fazenda Pública por causa do bem da vida em litígio. A incidência da antecipação da tutela em ações que envolvam a Fazenda Pública como ré não se coadunaria com os princípios e normas que norteiam o ordenamento.

O segundo obstáculo seria a disposição do art. 475 caput e inciso II, in verbis :

"Está sujeita ao duplo grau necessário, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – omissis

II – proferida contra a União, Estado e o Município

III – omissis

O duplo grau necessário impediria a concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, já que a decisão teria que se submeter ao 2º grau de jurisdição, pois retrodita tutela antecipa os efeitos da sentença. Na verdade, a tutela antecipada poderia até ser concedida, mas perderia sua razão de ser em face da remessa obrigatória.

Ademais, exige-se o duplo grau obrigatório para matérias de extrema importância social como as elencadas nos incisos do comentado artigo. Seria incongruente admitir a tutela antecipada contra a Fazenda Pública não só pelo fato de o duplo grau necessário se tratar de mais uma prerrogativa, mas também por causa dos valores que envolvem a ré da suposta demanda.

Ainda no âmbito processual, devemos ressaltar a Lei nº 9.494/97 que disciplina a concessão da estudada tutela, determinando que a ela sejam aplicados os arts. 5º e parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348/64, art. 1ºe seu §4º da Lei nº 5.021/66 e os arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437/92.

Com o advento da citada lei, podemos afirmar que o ordenamento jurídico admitiu a concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, já que os dispositivos legais acima mencionados apenas restringem a aplicação do instituto, em que pese os óbices apontados acima.

Entretanto, precisamos externar algumas explicações acerca daquelas prescrições legais para que haja um melhor entendimento do assunto e também para que sejam expostas certas críticas.

Quanto aos mencionados arts. 5º e 7º da Lei nº 4.348/64, não há dúvida de que a impossibilidade de antecipação de tutela se limitou à matéria ali tratada, ou seja, tangente à reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou ainda à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

A incidência do art. 1ºe seu § 4º da Lei nº 5.021/66 impõe, em primeiro lugar, o pagamento apenas das prestações que se venceram até a data do ajuizamento da ação; em segundo, a não concessão de liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias, o que não impossibilita a tutela antecipada correspondente, pois liminar não se confunde com o instituto ora estudado, podendo a antecipação ser concedida liminarmente ou não. Para o caso em tela, a única tutela antecipada que está proibida é a initio littis.

O art. 1º, caput da Lei nº 8.437/92, por sua vez, limita a concessão de liminar tomando como parâmetro as restrições pertinentes à providência em sede de mandado de segurança, ou seja, o art. 5º da Lei 1.533/51 é aplicável em casos de tutela antecipada requerida liminarmente, jamais àquela pretendida em outro momento processual.

O §1º do mesmo artigo, transposto para o âmbito da tutela antecipada, veda a concessão desta e de sua liminar quando a competência for originária do tribunal. Sobre o tema, é de bom alvitre trazermos à colação a lição de Cássio Scarpinella Bueno, in Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela, pág.89, Editora RT, 1997, São Paulo, verbo ad verbum :

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Já o § 2º, prescreve que o § 1º não se aplica aos processos de Ação Popular e Ação Civil Pública, ou seja, a tutela antecipada e sua liminar poderão ser concedidas nessas ações, condicionadas apenas às outras restrições.

No que tange ao § 3º, algumas observações preliminares devem ser feitas para que a crítica seja compreendida.

Tutela antecipada, com convicção afirmamos, constitui tutela de urgência na qual todos ou alguns do efeitos do provimento final são antecipados. Não há a solução do litígio, pois o que ocorre consiste na provisória regulamentação fática e não jurídica da situação posta em juízo. A procedência ou improcedência da ação aplicará o direito ao caso concreto, acabando com a lide por meio de uma sentença, que, obviamente, poderá ser alterada. Dessa forma, a tutela antecipada, concedida através de decisão interlocutória, não diz o direito do objeto da demanda, apenas antecipa efeitos de um provável direito para garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Não é possível que mencionada decisão interlocutória com sua características de provisoriedade e também reversibilidade tenha o condão de esgotar o objeto da ação. Assim, o § 3º não tem razão de ser, pois diz:

Segundo Eduardo Talamini, o preceito não prima pelo apuro terminológico(1). De fato, não o faz, pois se o legislador, com a conversão da Medida Provisória nº 1.570/97 na Lei º 9.494/97, quis que esgotamento significasse, uma vez que solução da lide não pode significar, irreversibilidade da tutela, ele apenas repetiu o já previsto no art. 273, §2º do CPC.

Sobre a repetida vedação de tutela antecipada com efeitos irreversíveis, o magistério de Humberto Theodoro Júnior deve ser transcrito ipsis litteris:

" Evoluiu-se então, em todo o direito europeu, para o rumo de conceber tutela provisória tanto para ‘conservar’ como para ‘regular’ a situação jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir a reversão no julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário julgar a causa, afinal, de modo diverso"( Revista dos Tribunais, vol.742, pág.40)

Frisamos que a antecipação, ainda que de todos os efeitos da tutela, não torna o provimento final prescindível porque a sentença responderá pela regulamentação jurídica da lide, ou seja, sua solução.

Com a aplicação do art. 3º da Lei nº 8.437/92, o legislador abraçou, de certa forma, a incidência do art.475, a que nos referimos como um dos grandes óbices à tutela antecipada contra a Fazenda Pública apontados pela doutrina.

Preferimos aguardar essa afirmação para mostrarmos que há razões para rechaçarmos aquele óbice.

Em primeiro lugar, a tutela antecipada, aplicável a todos os tipos de demandas, foi instituída pela Lei nº8.952/94, posterior ao instituto da remessa obrigatória, o que implica que este não deve ser aplicado no que for incompatível com aquela lei. Obviamente, deve haver sopesamento de valores, aplicando-se o princípio da proporcionalidade para que o novo instituto não elida toda a estrutura das prerrogativas da Fazenda Pública em juízo.

Ademais, o art.475 visa a impedir a execução provisória da sentença, decisão que regula a situação em litígio, concedendo a eficácia jurídica. Ora, a tutela antecipada não concede tal eficácia justamente por se tratar de decisão interlocutária que antecipa efeitos do provimento final. Seria o art.475 aplicável a ela consubstanciando mais uma prerrogativa da Fazenda Pública?

Acreditamos que a resposta não é contundente devido aos valores envolvidos. O acesso à justiça ou a própria efetividade da jurisdição, às vezes, é garantida pela antecipação da tutela. O mais justo parece ser a análise de cada caso concreto.

Vale ressaltar ainda que o dispositivo da medida provisória nº1.570/97, que deu origem à comentada Lei nº 9.494/97, que previa a interposição de recurso ex oficio da decisão concessiva da liminar ou da cautelar contra o Poder Público, teve sua eficácia suspensa pela ADIn nº975-3/DF por intermédio da atuação monocrática do Ministro Carlos Velloso. Isso significa que não é coerente invocar o art.475 para fins de limitação absoluta da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, sob pena de inconstitucionalidade.

Nesse contexto, o magistério do eminente Nelson Nery é trazido à baila:

" Pode ser concedida tutela antecipada contra a Fazenda Pública, desde que respeitados os limites constitucionais impostos às execuções contra a fazenda(v.g. CF, CPC 730). Não se aplica o CPC 475 à tutela antecipada, dada sob forma de decisão interlocutória, provisória e revogável. O CPC 475 somente se aplica à s sentenças de mérito e não às liminares( tutela antecipada, MS, ACP etc.)."- grifo nosso ( 2)

O art. 4º da Lei nº 8.437/92 também trata de liminar, sendo nele prevista a possibilidade de suspensão da execução provisória da mesma, se ela houver sido concedida contra o Poder Público em casos de manifesto interesse público ou a flagrante ilegitimidade ou ainda para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia.

É inegável que aquilo a que se visa com todas as limitações arroladas acima é a não saída de dinheiro do erário. Inobstante ser tal objeto preponderante nas demandas contra a Fazenda Pública, ele não é o único. Assim, à guisa de exemplo, não há porque reclamar suspensão de execução de liminar que tenha determinado compensação tributária sob argumento econômico ou de interesse público, já que não haveria desfalque do erário. Afinal, com esses dois fundamentos, a Fazenda Pública sempre conseguiria a suspensão da execução provisória de liminar.

Cabe lembrar ainda que o dispositivo então comentado não obstaculariza a tutela antecipada, sem liminar, ser executada provisoriamente, obedecidas as restrições materiais comentadas.

Saindo da órbita processual, entrando na constitucional, há, segundo o art.100, exigência de forma solene para a saída de dinheiro do erário. Isso significa que, se a tutela antecipada abranger desfalque do erário, torna-se imprescindível a emissão de precatório.

Por outro lado, devemos observar o que dispõe o art. 100, ipsis litteris:

" À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim" ( grifo nosso).

Ora, o pagamento devido em virtude de eficácia jurídica trazida por uma sentença exige precatório, mas isso não impõe a emissão do mesmo para os casos de urgência. Estaria ofendendo a ratio legis do art. 100 o pagamento normal em sede de tutela antecipada ?

Forçoso admitirmos que a execução contra a Fazenda Pública é muito demorada por causa da sujeição aos precatórios e ao próprio orçamento, porém tal sujeição é imposta em se tratando de sentença, ou seja, de uma relação cuja eficácia jurídica já lhe foi determinada devidamente. A antecipação da tutela, com dissemos, tem o intuito de resguardar a própria atividade jurisdicional, operacionalizando a eficácia fática provisoriamente.

O fato de ser aplicável o art. 588, II e III, referente à execução provisória, para a antecipação dos efeitos do provimento final não modifica a natureza da decisão que concede a tutela antecipada, tornando-a sentença. Trata-se de norma processual que viabiliza a eficácia da própria tutela antecipada e consequentemente da jurisdição.

O maior obstáculo seria esse e ele sequer poderia ser alegado nos casos em que a demanda não envolvesse saída de dinheiro do erário. Como a maior parte das lides contra a Fazenda Pública se reportam a tal evento, invoca-se o art.100 para obstar a concessão da antecipação da tutela por protecionismo ao Estado.

É necessário frisarmos que a tutela antecipada é medida de urgência, excepcional inclusive, imprescindível para a própria razão de ser da jurisdição. Se não for possível obter o mesmo resultado que seria atingido com a não transgressão do direito, que se chegue, pelo menos, a algo próximo. A efetividade visa justamente a isso e concretizá-la não parece tarefa fácil, sendo, muitas vezes, preciso prevalecer alguns preceitos sobre outros. Nesse sentido, a tutela antecipada constitui mecanismo eficaz para o cumprimento do princípio constitucional do art. 5º, inciso XXXV.

Concluímos, portanto, que, embora o ordenamento jurídico acoberte a Fazenda Pública com várias prerrogativas louváveis, não há motivo para não admitirmos a tutela antecipada contra a mesma, tanto porque a lei( nº 9.494/97) a prevê, como porque a concessão da medida constitui evento excepcional, devido às circunstâncias do próprio processo e da relação jurídica sub judice. A jurisprudência corrobora nossa conclusão por isso transcrevemo-la:

"PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIÇO PÚBLICO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA DIÁRIA. DANOS MATERIAIS. É POSSÍVEL A ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, AINDA QUE COM A IMPOSIÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO. TANTO QUE A LEI9.494/97 POSSIBILITA A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. NÃO RESTA AFETADA A IMPOSIÇÃO. MAIORIA. RESPONDE OBJETIVAMENTE O ESTADO PELO SERVIÇO PÚBLICO QUE PRESTA. OCORRIDA FALHA, DEVE PROCEDER AOS REPAROS NECESSÁRIOS. DEFERIDA TUTELA ANTECIPADA, FIXADO PRAZO DE 60 DIAS PARTA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, A MULTA DIÁRIA APENAS INCIDE A PARTIR DO 61º DIA. A MULTA COMINATÓRIA TEM O PROPÓSITO DE ESTIMULA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. DEVE SER FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL, QUE NÃO TORNE INÍQUA NEM PROPICIE RUÍNA DO DEVEDOR E O ENRIQUECIMENTO DO CREDOR. POSSÍVEL AO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, FIXAR E REVER SEU VALOR( ARTS. 461, 644 E 645 DO CPC). O VALOR DIÁRIO DE R$1.000,00 ERA MANIFESTAMENTE EXCESSIVO. RAZOÁVEL O FINALMENTE ARBITRADO DE R$50,00 DIÁRIOS. NÃO PROVADOS OS ALEGADOS DANOS MATERIAIS, REJEITA-SE O RESPECTIVO PEDIDO. APELO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.(3)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.CABIMENTO.SEGURADA.AUXÍLIO-DOENÇA.ACIDENTE DE TARBALHO.DISTÚRBIOS OSTEOMUSCULARES RELACIONADOS AO TRABALHO- DORT.FUMUS BONI IUIRIS E PERICULUM IN MORA COMPROVADOS.CONCESSÃO DA LIMINAR. 1 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº04, NÃO IMPEDE PEREMPTORIAMENTE A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, SÓ HAVENDO VEDAÇÃO NOS CASOS ESPECÍFICOS INSCULPIDOS NA LEI Nº9.494/97, OU SEJA, QUANDO DIZEM RESPEITO À RECLASSIFICAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS, CONCESSÃO DE AUMENTO E EXTENSÃO DE VANTAGENS, NÃO SE ESTENDENDO A AÇÕES EM QUE O SERVIDOR PÚBLICO, LITIGANDO NA CONDIÇÃO DE SEGURADO, PLEITEIA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA.2- RESTANDO COMPROVADO O LIAME CAUSALIDADE ENTRE A DOENÇA DE QUE FOI ACOMETIDA A SERVIDORA(DORT) E O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE LABORATIVA( FUMUS BONI IURIS), SOMADO AO EVIDENTE RISCO CONCRETO, ATUAL E IMINENTE DE PROGRESSO DAS LESÕES PROVOCADAS POR SEU OFÍCIO( PERICULUM IN MORA), RESTAM EVIDENCIADOS OS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR. (4)

PROCESSO CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.CRÉDITOS CONTRA O ESTADO.PERICULUM IN MORA. O ESTADO, ATUALMENTE, É UM DESCUMPRIDOR DAS DECISÕES JUDICIAIS. A DIFICULDADE PARA UM SERVIDOR REVCEBER QUALQUER CRÉDITO DE QUE SEJA TITULAR, MESMO PORTANDO UMA SENTENÇA TRANSITADA EM JULAGADO, REVELA-SE PELO AMONTOADO DE PEDIDOS DE INTERVENÇÃO FEDERAL, O QUE CHEGA ÀS RAIS DO PÚBLICO E NOTÓRIO. CONSEQUENTEMENTE, O PERICULUM IN MORA, EM SE TRATANDO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, AINDA QUE PAREÇA JURIDICAMENTE UM ABSURDO, NA PRÁTICA NÃO O É. E O PODER JUDICIÁRIO NÃO PODE FAZER DE CONTA QUE NÃO VÊ, POIS O PIOR CEGO É EXATAMENTE AQUELE QUE NÃO QUER VER. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (5)

Por fim para rechaçar completamente a posição doutrinária que não admite a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, exporemos a posição do STF:

Fazenda Pública. Cabimento. É admissível a tutela antecipada contra a Fazenda Pública( STF, Pleno, ADC 4, rel. Min. Sidney Sanches, m.v., j.. 10.9.1997)

NOTAS

1..Tutela Mandamental e Executiva Lato Sensu e a Antecipação de Tutela Ex Vi do Art. 461, §3º do CPC – Aspectos Polêmicos da Tutela Antecipada, Editora RT,1997.

2..NERY JR., Nélson e Rosa Maria Andrade.Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 4ª Edição.Editora RT. São Paulo,1999.

3..4ª Turma Cível, Apc. 5119099, Rel. Mário Machado – TJDF

4..2ª Turma Cível, Acórdão 139288. AgI de 26/03/2001, Rel. Ana Maria Duarte Amarante – TJDF)

5.. 1ª Turma Cível, Acórdão 108898. AgI de 24/08/1998, Rel. Válter Xavier - TJDF

BIBLIOGRAFIA

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência( tentativa de sistematização). 2ª edição, Malheiros, 2001.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação da Tutela no Processo Civil. 2ª edição; Forense, 1999.

DINAMARCO, Cândi Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. Malheiros Editores,1995.

NERY JÚNIOR Nélson, e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação civil extravagante em vigor. 4ª edição, Revista dos Tribunais, 1999.

SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Saraiva, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Forense, 1999.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I. Revista dos Tribunais, 2001.

WAMBIERr, Tereza Arruda Alvim e outros. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. Editora Revista dos Tribunais, 1997.