Resumo:O Projeto do Novo Código de Processo Civil (em suas várias versões) inovou, em alguns pontos, quando tratou dos honorários advocatícios. A principal mudança diz respeito ao tratamento legal emprestado aos honorários de sucumbência recursal. Este artigo analisará esta dita “novidade” e suas implicações jurídicas ao direito brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Honorários advocatícios – Sucumbência recursal – Projeto do Novo Código de Processo Civil.
RESUMEN: El proyecto del nuevo Codigo de Procedimiento Civil (en sus varios versiones) innovó en algunos puntos, cuando se trataron los honorarios legales en recurso. El cambio más importante se refiere al tratamiento jurídico prestado a tasas de apelación se derrumban. En este artículo examinaremos esta "novedad" y sus implicaciones legales en la legislación brasileña.
PALABRAS CLAVE: Honorarios del abogado – Gasto de apelación – Proyecto del Nuevo Codigo de Procedimiento Civil.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Considerações iniciais – 3. Honorários advocatícios de sucumbência recursal: anteprojeto do novo Código de Processo Civil – 4. Honorários advocatícios de sucumbência recursal: projeto do novo Código de Processo Civil na versão do Senado Federal – 5. Honorários advocatícios de sucumbência recursal: projeto do novo Código de Processo Civil na versão da Câmara dos Deputados – 6. Projeto do novo Código de Processo Civil na versão da Câmara dos Deputados: críticas às disposições relativas aos honorários de sucumbência recursal – 7. Conclusões
1 INTRODUÇÃO
O Projeto de Lei n.º 166/2010 (Projeto do Novo Código de Processo Civil) é inspirado pelo ideal de efetividade da prestação jurisdicional. Conforme sua exposição de motivos, ele visa a trazer mecanismos de aceleração ao processo[1]. Dentre eles, está a possibilidade expressa de condenação da parte vencida no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, a se considerar a prática de atos processuais praticados pelas partes na instância recursal.
Referido mecanismo está delineado, atualmente, em passagens do art. 85 do Projeto do Novo Código de Processo Civil. A ótica dos honorários advocatícios de sucumbência recursal se descentrou da duração razoável do processo (almejada a partir do fortalecimento das decisões de primeira instância) e passou a apontar para região que integra também a justa remuneração daqueles profissionais que compõem a categoria dos advogados.
Antes das considerações a respeito das mudanças acerca dos honorários advocatícios de sucumbência recursal, apresentam-se algumas considerações iniciais que são necessárias.
2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Os “honorários advocatícios de sucumbência” são considerados espécie do gênero “despesas processuais”[2]. Os de “sucumbência recursal” são subespécie daquele gênero. Nas demandas judiciais, as despesas processuais são adiantadas por cada uma das partes na medida em que forem praticando determinados atos prescritos pelo Regimento de Custas do respectivo tribunal. Em momento posterior, apontar-se-á a parte vencedora e a parte vencida. Esta será colocada como a que fez necessário o impulsionamento da máquina judiciária (por não saber respeitar a “vontade da lei”), sendo, por isso, condenada ao pagamento das despesas processuais em favor da parte vencedora[3].
OVÍDIO BAPTISTA A. DA SILVA (2003:211), logo depois de criticar o paradigma racionalista de suposta univocidade da “vontade da lei”, faz as seguintes considerações acerca da responsabilidade ao pagamento das despesas processuais (expressando-se como se estivesse a apresentar o intento do legislador): “o litigante que sucumbe deve considerar que o resultado foi devido à sua má-fé ou, se não, à insensatez ou imbecilidade que lhe impediu de compreender que o direito, tão claro e evidente, não o amparava”. Esclarece, assim, que a lei estabelece a “causalidade” como paradigma de condenação ao pagamento das despesas processuais[4].
Os honorários advocatícios de sucumbência a serem pagos pela parte vencida (quando devidos[5]) serão fixados pelo juiz, em maior ou menor amplitude, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela legislação processual. O atual Código de Processo Civil, no § 3º do art. 20, estabelece algumas balizas (que também são repetidas pelo Projeto do NCPC). São elas: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Os dispositivos mencionados fazem referência à “sentença”. Mas qualquer outro pronunciamento jurisdicional decisório de mérito, se definitivo e submetido a eventual contraditório[6], autoriza a condenação da parte vencida no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Esta verba, na sua acepção atual, tem como principal finalidade possibilitar justa remuneração do(s) advogado(s) patrocinador(es) da parte vencedora, servindo como prêmio pela sua “atuação vitoriosa”. Não se pode negar, todavia, que ela também inibe o exercício abusivo do direito de ação (ou a faculdade de sua extensão).
Voltando ao ponto da fixação dos honorários advocatícios. Uma das grandes dificuldades enfrentada pela advocacia se relaciona ao valor da verba remuneratória decorrente da sucumbência, porquanto, a despeito de estabelecidos os parâmetros legais de arbitramento, eles costumam ser interpretados de forma no mínimo injusta (para não dizer equivocada). É comum ver decisões judiciais fixando honorários de sucumbência em percentuais bem inferiores a 10% (dez por cento) – percentual, “a priori”, colocado como “mínimo”.
O usual fundamento utilizado pelos tribunais para assim proceder é que o balizamento mínimo de 10% alcançaria unicamente as sentenças “condenatórias”[7]. Aduzem que o art. 20 do Código de Processo Civil de 1973 se referiria apenas à “condenação”, pelo que as sentenças que não a impusessem, poderiam fugir daquele percentual mínimo, aplicando outro ainda menor.
Muitos profissionais do direito, entretanto, olvidam que o emprego do vocábulo “condenação” tem um motivo particular[8], que não é o de limitar a aplicação do dispositivo às “sentenças condenatórias”. Sobretudo porque, depois da Lei n.º 11.232/05, que incluiu o art. 475-N, I, ao CPC (e revogou o art. 584, I), qualquer sentença, independentemente de sua carga predominante, é passível de execução (a bastar que reconheça a existência de obrigação e, consequentemente, de prestação em favor da parte adversa), não havendo, hoje, diferenças substanciais, em termos procedimentais futuros, entre elas{C}[9]{C}.
Mas, pior que isso, é que os honorários advocatícios de sucumbência são fixados em valores módicos, adotando como base percentuais bem inferiores àqueles atribuídos como remuneração a outros profissionais que, conquanto seja nobre a função desempenhada dentro do processo, despendem bem menos trabalho. Aqui se coloca como exemplo o leiloeiro, cuja remuneração, em regra, é de 5% do bem penhorado, paga em decorrência do simples ato de alienação.
Em contraponto, mas não de forma satisfatória, perante o Superior Tribunal de Justiça há vários precedentes considerando que honorários fixados abaixo de 1% do valor do “benefício econômico” proporcionado (em sentenças de qualquer natureza) pela atuação do advogado é irrisório[10]. Contudo, se o percentual fixado nas sentenças “não-condenatórias” for superior a 1%, aquela corte superior entende não ser irrisória a remuneração estabelecida pela sucumbência, sendo aceitável e, portanto, praticável. Esta senda tem sido seguida pela maioria dos tribunais locais[11].
O Projeto do NCPC (também em seu texto substitutivo) traz solução para este ponto de dificuldade enfrentado pela advocacia, ao acrescentar, ao lado do vocábulo “condenação” (contido com exclusividade na redação do art. 20 do CPC/73), a expressão “proveito econômico”. Pela nova sistemática (seja na versão do Senado Federal, seja na última apresentada na Câmara dos Deputados), os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. A dizer de outra forma, a redação do texto legal, não se refere apenas à “condenação”, e, por assim dizer, possibilita a conclusão, aos mais conservadores, de que os parâmetros (máximo e mínimo) de fixação não se abstêm à sentença condenatória.
Aliás, para não deixar qualquer dúvida quanto a isso, a última versão apresentada na Câmara dos Deputados dispõe, no § 6º do art. 85, que os percentuais mínimos e máximos serão aplicados inclusive nos casos de improcedência e de extinção do processo sem resolução de mérito.
Outro ponto enfrentado pela advocacia (que significa desprestígio à remuneração dos seus integrantes) concerne ao momento de fixação dos honorários advocatícios de sucumbência. Na prática forense, tem-se o péssimo hábito de, uma vez arbitrados, eles seguirem “fixos” até o deslinde do processo (ou pelo menos de uma fase sua). Esta “fixação” conduz à interpretação no sentido de impedir que a verba alimentar devida aos advogados seja realinhada, quando prestados serviços profissionais na instância recursal, o que significa “desconsideração” à remuneração da atividade constitucionalmente colocada como essencial à Administração da Justiça.
E o equívoco dos tribunais ao assim proceder reside na compreensão do termo “fixados”, constante no § 3º do art. 20 do atual CPC. Ali, onde se lê “fixados”, deve-se entender “arbitrados”, e não “estabelecidos de forma estática” (“fixos”), como sói entender a maioria. Sendo os honorários “arbitrados” de acordo com os trabalhos desenvolvidos pelo advogado patrocinador da parte vencedora até a prolatação da “sentença” (vocábulo empregado no sentido “lato sensu”), ele pode ser realinhado por oportunidade do julgamento na esfera recursal, onde será definida a linha do acórdão a ser lavrado. E não haveria de ser diferente, pois “os recursos têm natureza jurídica de faculdade de extensão do direito de ação exercida no processo em que foi prolatado o pronunciamento jurisdicional causador do inconformismo”[12].
Não é justo que o advogado preste serviços após a sentença (vocábulo empregado em sentido estrito) e não seja remunerado por isso. O próprio a alínea “c” do § 3º do art. 20 do CPC estabelece que os honorários serão fixados considerando “(...) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”. Sendo prestados serviços profissionais na instância recursal, eles devem ser também remunerados.
Inclusive, os honorários de sucumbência constituem efeito anexo da sentença, pelo que não precisam ser objeto de recurso (mesmo interposto na forma adesiva). Mais que isso, o honorário considerado norma de desalentamento, que visa, também a desestimular o uso inapropriado dos recursos (em sentido amplo) processuais. Logo, a verba honorária fixada pela instância originária deve ser sempre realinhada, porque, depois da sentença, é desenvolvida atividade profissional pelos advogados.
Contudo, nos dias de hoje, lamentavelmente, o realinhamento de honorários advocatícios na instância recursal, repita-se, não é uma prática dos tribunais.
Numa leitura do anterior art. 73 do Projeto do Novo Código de Processo Civil (versão Senado Federal, com a redação apresentada antes do relatório-geral do senador Valter Pereira), pensava-se que o novel legislador buscaria também esclarecer este ponto (possibilidade ou não de realinhamento da remuneração honorária na instância recursal), obscuro no CPC/73, eliminando definitivamente esta injusta interpretação do texto legal o que, além disso, possibilitaria um “plus” no percentual da sucumbência). Infelizmente, não foi bem assim que se passou, inclusive quando da redação originária do projeto (apresentada pela comissão de juristas do anteprojeto, presidida pelo ministro Luiz Fux, integrante, na época, do Superior Tribunal de Justiça), conforme se verá a seguir.
3 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL: ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O intuito reformador do anteprojeto não foi exatamente esclarecer a aludida obscuridade contida no art. 20 do atual CPC (evidenciando a possibilidade de realinhar os honorários advocatícios de sucumbência, quando interposto recurso, de modo a proporcionar uma justa remuneração ao advogado patrocinador dos interesses da parte vencedora) e de aumentar o limite máximo da sucumbência, conquanto, em última análise, tenha assim contribuído.
O Anteprojeto, em sua redação originária, tinha como principal intuito, quando possibilitou o realinhamento de honorários advocatícios de sucumbência recursal com ampliação do percentual máximo, proporcionar uma tramitação processual mais célere, ao ponto de desencorajar a interposição de recurso pela parte vencida. Isso fortaleceria a força normativa das sentenças proferidas pelos órgãos jurisdicionais de primeira instância[13], legitimando sua atividade.
A impressão inicial (de que o anteprojeto do Novo CPC visasse a esclarecer a obscura redação do § 3º do art. 20 do hodierno CPC, possibilitando o realinhamento da verba sucumbencial na instância “ad quem” e, igualmente, aumentar o percentual máximo de fixação) era fomentada pelo § 1º do art. 73, que dispõe: “a verba honorária de que trata o caput será devida também no cumprimento de sentença, na execução embargada ou não e nos recursos interpostos, cumulativamente”.
Ao prever a fixação de honorários em variados momentos do processo (que se caracterizam pelo emprego de atividade profissional desenvolvida pelo advogado), tinha-se a primeira impressão de reconhecimento da necessidade de realinhamento da verba alimentícia. Esta estaria sempre sendo compatibilizada com os trabalhos prestados pelos advogados posteriormente à prolatação da “sentença”. Todavia, seguindo adiante pelo art. 73 do Anteprojeto do Novo CPC, forçava-se a adotar entendimento diverso (no sentido de que os honorários advocatícios de sucumbência recursal foram previstos com a “ratio” primeira de possibilitar aceleração do trâmite processual – pouco se importando com a justa remuneração dos advogados). Faça-se a leitura dos §§ 6º, 8º e 9º, que tinham a seguinte redação:
Art. 73. (omissis)
(...)
§ 6º Quando o acórdão proferido pelo tribunal não admitir ou negar, por unanimidade, provimento a recurso interposto contra sentença ou acórdão, a instância recursal, de ofício ou a requerimento da parte, fixará nova verba honorária advocatícia, observando-se o disposto no § 2º e o limite total de vinte e cinco por cento.
(...)
§ 8º Em caso de provimento de recurso extraordinário ou especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça afastará a incidência dos honorários de sucumbência recursal.
§ 9º O disposto no § 6º não se aplica quando a questão jurídica discutida no recurso for objeto de divergência jurisprudencial.
A razão única do Anteprojeto era inibir interposição de recursos (acelerando o trâmite processual e fortalecendo as decisões de primeira instância), e não esclarecer dúvidas que subsistiam quando da aplicação do art. 20 do atual CPC, ao mesmo caminhar que possibilitava alargamento do percentual máximo de fixação. Se o seu intuito tivesse sido este, autorizaria a fixação de honorários mesmo em caso de provimento recursal. Não foi o que fez o Anteprojeto. Os aludidos honorários somente poderiam ser fixados em caso de manutenção da sentença proferida pelo juízo de origem, amparada em precedentes que sigam linha uniforme. Em casos de provimento recursal, ou mesmo nas hipóteses em que houvesse divergência jurisprudencial, não estaria autorizada a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência recursal. Inclusive, assim esclarece um dos integrantes da comissão responsável pela elaboração do Anteprojeto, em artigo veiculado na rede mundial de computadores:
O Código de Processo Civil (CPC) vigente estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar as despesas processuais que antecipou e os honorários advocatícios da parte vencedora. Como todo agente econômico, o potencial litigante pesará os custos e benefícios de recorrer ao Poder Judiciário e decidirá agir de forma a maximizar seu retorno. Assim, ele avaliará o valor da causa, a probabilidade de vencer e sua despesa caso não logre sucesso na ação.
(...)
Era de se esperar que a mesma avaliação acontecesse no momento de interpor um recurso. No entanto, o CPC vigente não traz a previsão de novos honorários advocatícios quando se recorre. Isso significa que o perdedor, na primeira instância, tem todo o incentivo a recorrer, uma vez que não correrá nenhum risco em fazê-lo, mas, pelo contrário, se beneficiará por retardar o pagamento do principal, especialmente porque os juros da Justiça são inferiores aos praticados pelo mercado. Há um estímulo econômico para o devedor não aceitar a sentença, mesmo quando ele reconhece que a decisão foi justa e correta. Essa ausência de custo extra para manter o processo tramitando é um dos motivos para a morosidade do Poder Judiciário. Em contrapartida, se houvesse receio de incorrer em nova despesa antes de protocolar um recurso, o litigante talvez decidisse por não recorrer.
(...)
As causas deveriam, em princípio, extinguir-se no primeiro grau, com o imediato e espontâneo cumprimento da sentença. Embora os recursos sejam importantes para o aperfeiçoamento das decisões judiciais, o estímulo para que sempre e em quaisquer circunstâncias haja sua interposição é uma deformação do nosso sistema. Pode-se dizer que as novas regras propostas criam um mecanismo que aumenta fortemente a probabilidade de o litigante somente recorrer se realmente acreditar que obterá sucesso. Dessa forma, o custo extra para perpetuar a ação certamente desestimulará a litigância de má-fé e as aventuras judiciais. Caso o projeto seja aprovado no Congresso Nacional, o sistema recursal brasileiro terá recebido aprimoramento importante no sentido de viabilizar os incentivos corretos para aumentar o bem-estar social[14].
O intuito primevo, ao prever explicitamente a verba honorária recursal, não era proporcionar “justa remuneração” aos advogados, em reconhecimento aos trabalhos desenvolvidos depois de sua fixação pela “sentença” (com a possibilidade de aumentar o percentual máximo). Sua preocupação, sim, estava açodada pela inclusão de novo instrumento de aceleração da atividade processual, o que, talvez mesmo sem a intenção, acabava por fortalecer as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais de primeira instância.
Este cenário, que junge a sucumbência recursal unicamente (ou pelo menos de forma mais declarada) à aceleração da tramitação processual, foi modificado com a apresentação do relatório-geral do (já) Projeto do Novo Código de Processo Civil perante o Senado Federal.