5.Adoção Internacional e o Procedimento na Ordem Brasileira
A adoção Internacional, assim como a adoção, compreende um ato jurídico solene pelo qual uma pessoa, estranha a outra, é introduzida na família do adotante criando-se a relação jurídica de filiação. O caráter inerente à adoção Internacional reside na possibilidade de inserção de um nacional no âmbito familiar de uma pessoa domiciliada fora do território nacional do adotando.
Apesar das inúmeras polêmicas que vagueiam o instituto, o Brasil, através do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990), alterado pela Lei Nacional da Adoção (Lei 12.010/2009), possui regulamentação acerca da Adoção Internacional. O Decreto 3.087/99 ratificou ainda a Convenção de Haia, que regulamenta alguns pontos acerca do instituto.
Inicialmente, cabe ressaltar que, por razões claras atinentes à soberania dos Estados, a legislação Brasileira, mesmo ratificando a convenção de Haia, traz regramento próprio acerca do procedimento a ser observado em relação à adoção de criança ou adolescente residente no Brasil por parte de pessoa estrangeira, já que, antes de qualquer coisa, o Interessado precisa comprovar que encontra-se habilitado (segundo as leis de seu país) para requerer a adoção de menor domiciliado no território brasileiro.
Pelo exposto, observa-se a natureza mista da Adoção Internacional, que compreende um instituto regido pelo ordenamento jurídico de diferentes Países. Assim, inevitavelmente o seu procedimento torna-se mais delicado e, por diversas vezes, mais burocrático.
No que concerne ao procedimento da adoção de criança (ou adolescente) brasileira, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 31 estatui norma de corriqueira discussão na jurisprudência e doutrina, qual seja:
“Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.”
A redação do dispositivo sugere que a adoção deve ser deferida preferencialmente a brasileiro, sendo excepcional a adoção por estrangeiros, consagrando-se o chamado Princípio da Subsidiariedade ou Excepcionalidade da Adoção Internacional. Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A adoção por estrangeiros é medida excepcional que, além dos cuidados próprios que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a adoção por brasileiros. Existindo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de Adotantes, impõe-se ao Juiz consultá-lo antes de deferir a adoção internacional”8.
Todavia, em alguns casos, vê-se que é salutar a observância do melhor benefício a ser concedido ao menor, mesmo em detrimento do fato da lei conceder preferência a casal brasileiro9.
Ademais, a preferência por adotante brasileiro foi reiterada no art. 51, § 1º, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente, com a redação dada pela Lei 12.010/2009 (Lei Nacional de Adoção), que estabelece:
“Art.51, § 1º. A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: ... II — que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê ainda o estágio de convivência entre o adotando e o estrangeiro adotante de, no mínimo, trinta dias, independentemente da idade da criança ou adolescente (art. 46, § 3º, ECA). Insta verificar que, ao contrário da Adoção Nacional, que em algumas hipóteses pode dispensar o período de convivência, tal não ocorre na Adoção Internacional, já o convívio prévio é sempre obrigatório.
Verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, um ano (art. 52, VII ,ECA, com a nova redação dada pela Lei 12.010).
O supramencionado Decreto 3.087/99, ao ratificar a “Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional”, atribuiu ao Ministério da Justiça a figura de Autoridade Central Federal Brasileira. Assim, tal órgão do poder executivo é quem coordena e regulamenta as disposições pertinentes a matéria de Adoção Internacional Perante a Ordem brasileira.
Tanto é assim que, a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, do Ministério da Justiça, regulamentou o credenciamento das organizações que atuam em adoção internacional no Estado Brasileiro, mediante a Portaria SDH n. 14, de 27 de julho de 2000.
O credenciamento das organizações é requisito obrigatório para efetuar quaisquer procedimentos junto às Autoridades Centrais dos Estados Federados e do Distrito Federal, sendo necessário que: a) estejam devidamente credenciadas pela Autoridade Central de seu país de origem; b) tenham solicitado ao Ministério da Justiça autorização para funcionamento no Brasil, para fins de reconhecimento da personalidade jurídica; c) estejam de posse do registro assecuratório de caráter administrativo federal na órbita policial de investigação, obtido junto ao Departamento de Polícia Federal; d) persigam unicamente fins não lucrativos; e) sejam dirigidas e administradas por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional10.
A Lei Nacional da Adoção, dando nova redação à lei 8.069 (ECA), regulamenta os requisitos necessários a atuação das Organizações, principalmente nos parágrafos do artigo 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Cumpre salientar que, inicialmente, os estrangeiros (e brasileiros residentes fora do Brasil) interessados na adoção devem se submeter a procedimento de habilitação no próprio país de acolhida. Sendo assim, primeiramente devem apresentar o rol de documentos necessários a adoção no seu próprio país. Posteriormente, a Autoridade Central do país estrangeiro emitirá parecer, um relatório que contenha a descrição minuciosa da situação sócio familiar do futuro adotante, que contenha dispositivo de deferimento da Habilitação.
Tal relatório, de acordo com o artigo 52, I a III da Lei 8.069, deve ser imediatamente encaminhado à Autoridade Central Estadual, com cópia para o Ministério da Justiça (a Autoridade Central Federal Brasileira). O relatório será instruído com toda a documentação necessária, incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência. Para uma maior efetividade e segurança na Adoção, a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de acolhida (ECA, art.52, VI).
O já mencionado Inciso VII, do mesmo artigo 52 da Lei 8.069 dispõe que: “verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, 1 (um) ano”.
Mais uma vez observa-se o caráter híbrido do instituto da Adoção Internacional, tendo em visto que é indispensável que o adotante preencha os requisitos da lei nacional e estrangeira para concessão da habilitação para adoção. Dessa forma, a pessoa estrangeira que deseja adotar uma criança ou adolescente no Brasil também precisa possuir capacidade plena dos direitos civis, idade mínima de 18 anos, diferença de 16 anos da pessoa do adotando, ser indivíduo idôneo a adoção.
Além do mais, aplicam-se as mesmas restrições da modalidade de Adoção ordinária a Adoção Internacional. Sendo assim, por exemplo, o adotante não poderia adotar o seu irmão menor, que porventura fosse brasileiro. O mesmo se diga dos avós em relação aos netos. Nesse caso, outros institutos, como a guarda, poderiam ser pleiteados.
Por fim, prevê o ECA que “de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual”(Art.52, VIII). Destarte, verifica-se que, assim como aos Brasileiros, aos estrangeiros é necessário o provimento judicial para que a adoção seja concretizada. Assim como na Adoção Nacional, imperiosa é a participação do Ministério Público durante o procedimento, já que o parquet deve sempre velar pela defesa dos interesses dos menores.
Ressalte-se que se a legislação do país de acolhida permitir admite-se que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados. Como dito anteriormente, tais Organizações deverão estar devidamente regularizadas perante o Ministério da Justiça do Brasil. Ademais, os organismos de intermediação na Adoção se sujeitarão à fiscalização permanente do Brasil e do país de acolhida, devendo entregar parecer geral anual das atividades realizadas, no qual constará o relatório de acompanhamento das adoções internacionais.
Em conformidade com o § 4º, V do artigo 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente, A Entidades mediadoras da Adoção Internacional terão a obrigação de enviar relatório pós-adotivo semestral para a Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira, pelo período mínimo de dois anos. O envio do relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado. É nítido que o objetivo de tal dispositivo repousa na necessidade de salvaguarda dos interesses e da segurança dos menores adotados, evitando-se possíveis fraudes e abusos, como tráfico e escravidão de incapazes.
Por todo o exposto, é possível concluir que o procedimento para Adoção Internacional de crianças brasileiras é incontestavelmente dificultado pelas mazelas da legislação pátria. De outro lado, os atos diplomáticos, em sua maioria, conseguem também dificultar a concessão da adoção.
Outrossim, a demora do Judiciário brasileiro em liberar as crianças para adoção é deveras comprometedora. Para que o menor seja incorporado à nova família adotiva, as autoridades judiciais precisam eliminar as possibilidades de que um membro da família natural da criança possa ficar com ela, o que, como já visto, é prioridade pela lei brasileira.
Esperando pela chamada “destituição do poder familiar, muitos menores passam mais tempo nos abrigos do que os dois anos máximos previstos em princípio pela lei brasileira11”. Pesquisas do Conselho Nacional de Justiça também apontam que crianças com deficiências ou que tem irmãos – devendo então ser adotadas com eles – acabam encontrando um caminho mais rápido rumo à adoção por estrangeiros por, em geral, não se encaixarem no perfil procurado por brasileiros. Entretanto, a adoção desses menores também é difícil no exterior, em virtude da exaustiva disciplina legal inaugurada pela Lei 12.010/09.
Em verdade, no Brasil ainda existe um visível desestímulo a adoção Internacional, criado pela conjunção de fatores jurídicos e culturais. Lamentavelmente, o Ordenamento Brasileiro e a morosidade da Justiça possibilitam a existência de uma esdrúxula preferência à manutenção de Menores em estado de desamparo, em detrimento da viabilidade de colocação das crianças ou adolescentes em novos lares, com familiares que inegavelmente tenham o intuito de criar seus filhos com dignidade, empregando os meios necessários (educação, amor, carinho, afeto) para o regular desenvolvimento dos menores.
6.A Adoção Internacional e suas Controvérsias
Visivelmente, a Adoção, desde suas origens sempre foi tema das mais diversas discussões. Teorias, ponderações, teses e argumentações existem sobre as mais diversas modalidades de Adoção. No meio nacional, recentemente discutiu-se a possibilidade de adoção por pessoa homossexual, fato que já foi consolidado por algumas decisões de Tribunais Pátrios. Percebe-se que a evolução da sociedade faz com que certas controvérsias sejam aos poucos solucionadas e pacificadas pelo Direito.
Ainda, na atualidade da doutrina e jurisprudência, não apenas nacional, mas também estrangeira, permeia a polêmica da Adoção Internacional. Inicialmente a problemática surge pelo caráter híbrido inerente a tal instituto, afinal de contas, refere-se a aplicação da legislação de dois ou mais países, além de tratar do destino de pessoas subordinadas a diferentes soberanias.
As controvérsias gerais acerca da adoção internacional, sem sombra de duvidas, recaem sobre a importância da instituição adotiva como uma medida extrema de afeto, dando oportunidade a crianças e adolescentes para que possam encontrar na nova família uma vida com dignidade. Entretanto, críticas surgem com o fundamento de que se deve evitar a colocação dos menores em possíveis situações de risco, coibindo-se abusos.
Ademais, outros aludem ao fato de que seria rigorosamente difícil a fiscalização e acompanhamento das crianças residentes em países estrangeiros depois de adotadas. Argumentam ainda com a insuficiente alegação de que é imperioso observar a preferência pela Adoção Nacional Brasileira, tendo em vista que o contrário representaria atentado direto à identidade do menor.
A tese de que a Adoção Internacional representaria incentivo desmedido ao tráfico de menores também não merece prosperar. Os requisitos necessários á adoção nacional, na prática, se mostram como verdadeira barreira a ser superada. Registre-se que o procedimento à adoção internacional, somam-se os critérios para adoção nacional, o que, de acordo com a melhor doutrina, acaba por, desproporcionalmente, transformar o rito para a sua concessão numa verdadeira “via crúcis”.
Em verdade, a Adoção Internacional, pelo ordenamento brasileiro, ainda clama por um regimento mais sólido e efetivamente aplicável. Dessa forma, não se deve considerar argumentos que indiretamente (ou diretamente) apoiam a xenofobia, visto que, mesmo em tal modalidade, ainda é salutar a observância do princípio do melhor interesse para os menores, consagrado na Constituição da República.
Maria Helena Diniz majestosamente aponta a seguinte indagação: “será possível rotular o amor de um pai ou de uma mãe como nacional ou estrangeiro?”12 A resposta parece (e merece) ser negativa. Aparentemente não existe óbice a concessão de adoção a pessoa estrangeira que possua condições afetivas, espirituais, morais e materiais para a criação adequada de uma criança ou adolescente residente no Brasil, outrossim, deve-se sempre lembrar do princípio da isonomia consagrado na Carta Maior Brasileira de 1988, em especial no seu artigo 5º.
O que não se discute, é certo, é a imprescindibilidade de uma objetiva e eficaz análise da real situação da pessoa adotante residente em outro país, para que possa prover a criação e os cuidados da criança brasileira.
Como anteriormente destacado, a Lei Nacional da Adoção (lei 12.010/2009) acabou por criar uma série de requisitos procedimentais à Adoção Internacional. Apesar de imprescindíveis para garantia do melhor interesse das crianças e adolescentes, além de servirem como proteção contra abusos, tráfico de menores e fraudes, os pressupostos a Adoção por estrangeiro acabam por mitigar e burocratizar exacerbadamente o Instituto.
Nessa esteira, Maria Berenice Dias leciona que a regulamentação da Adoção Estrangeira instituída pela Lei da Adoção foi tão exaustivamente disciplinada que se criou uma série de entraves e exigências quase que inalcançáveis. Dessa forma, ficou praticamente impossível a adoção de criança brasileira por pessoa residente em outro país.
Aduz ainda a autora que “o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA, art. 52, VII). E, como só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA, art. 51, II), havendo a preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA, art. 51, § 2º), parece que a intenção foi de vetá-la. Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileiros tenham a chance de encontrar um futuro melhor fora do país13”.
Destarte, percebe-se que o próprio ordenamento brasileiro interpõe muralhas discriminantes acerca do instituto da adoção internacional, o que, aliado a cultura pátria, que ainda vê genericamente a adoção com ares preconceituosos (possivelmente sendo consequência dos resquícios dos valores católicos mais tradicionais), acaba por comprometer a aplicação prática da entidade. Na realidade, ainda falta uma visão plenamente afetiva, que atrele a figura da adoção como um ato de amor e desvincule tal instituição dos preceitos que norteiam os negócios jurídicos gerais.
É notável que “enquanto as crianças e os adolescentes são sujeitos de direitos e possuidores da condição política de prioridade absoluta, na prática, por não possuírem consciência total em relação aos seus direitos, são confrontados com a realidade do abandono e do esquecimento. Nesse espaço, a sociedade tem sido apenas mera expectadora, com o Estado possuindo um verdadeiro sistema desestruturado e fracassado14. Destarte, as barreiras legais à Adoção Internacional criadas pela Lei de Adoção apresentam-se como exemplos da falha das estruturas jurídicas do Brasil em relação à matéria.
De acordo com o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), dados do ano de 2010 afirmam que no Brasil existem 26.138 pretendentes aptos para adotar, enquanto que 4.364 crianças e adolescentes estão disponíveis, as razões são: destituição do convívio familiar, entrega pelos seus próprios pais ou por serem órfãos.
Neste contexto, é notável a necessidade de mudanças nas políticas públicas do Estado, na conduta das instituições, das famílias e dos próprios cidadãos, como meios que facilitem a "proteção especial" prevista constitucionalmente.
Normas jurídicas, como o famigerado princípio da necessidade de prestação do melhor benefício aos menores, precisam de efetividade, por parte do próprio ordenamento jurídico, dos poderes públicos e da sociedade em geral. Portanto, antes de tudo, é salutar que haja uma mudança cultural acerca da adoção (em especial, à adoção internacional) para que se garanta a real oportunidade de colocação de crianças e adolescentes desamparadas no seio de novas famílias, assegurando-se assim, os direitos constitucionais dos menores.