Resumo: Este artigo discorre sobre o crime de peculato e os princípios constitucionais orientadores da administração estatal, com enfoque na aplicação da lei penal às práticas ilícitas contra o Estado. Com isto, objetiva-se apresentar a definição de Estado e responder a uma indagação controversa, de qual a definição e a importância da Administração Pública. Portanto, torna-se necessário trazer a análise dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais para definir o peculato. Ademais, expor o modo como o Poder Judiciário aplica a jurisdição a respeito de tal crime, no que tange a forma de controlar e aplicar as leis que sancionam os crimes praticados contra a Administração Pública. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo e nas diversas fases de pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Foram observados como resultados desta pesquisa a constatação que compete à Administração Pública, através de seus representantes garantirem a efetivação dos direitos constitucionais que o Estado tutela em favor do cidadão. Infere-se também que estes agentes públicos podem apresentar uma conduta viciada e criminosa, nestes casos cabe ao judiciário cominar pena contra os infratores.
Palavras-chave: Estado. Administração Pública. Funcionário Público. Peculato. Reflexo do controle penal.
Sumário: Introdução. 1. Estado; 2. Administração Pública; 3. Funcionário Público; 4. O peculato e suas modalidades; 5. Outros crimes contra a administração pública 6. O reflexo do controle penal em face do crime de peculato. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto o crime de peculato junto aos princípios orientadores da Administração do Estado.
O legislador penal brasileiro ao elaborar norma para auxiliar o Estado, contra os crimes no âmbito da Administração Pública, cometidos pelos seus próprios funcionários, isto o fez no Código Penal vigente, na Parte Especial, no Titulo XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública), visando à proteção dos Princípios Jurídicos.
Na área jurídica, encontra-se disposições acerca dos crimes contra a administração pública em forma de normas positivadas e princípios de direito, que podem estar diretamente expressos em nosso ordenamento jurídico ou implícito neste.
É objetivo deste artigo, desvelar o crime de peculato e princípios constitucionais orientadores da administração estatal, as normas penais que tratam sobre o crime de peculato e os princípios que orientam a administração estatal.
Para tanto, principia-se o conceito e princípios do Estado, no acréscimo das funções assumidas da organização da sociedade.
Na sequencia a definição da Administração Pública, como pessoa jurídica no Estado Democrático de Direito e sua incumbência de efetivar os direitos de todo cidadão em uma constante evolução social. O funcionário público também tem sua definição e importância na Administração Pública no texto que segue. Após, encontrar-se-á o peculato e modalidades definidas pelo Código Penal, como se verá, estes crimes não atentam somente contra o patrimônio público, mas também à moralidade da Administração Pública.
Finalmente, pretende-se constatar o reflexo do controle penal pelo Judiciário aos atos ilícitos contra o Estado, atos negativos aos princípios orientadores da Administração do Estado.
1. ESTADO
No conceito de Estado, inicia-se com a lição de Alexandrino3 o qual, assim afirma: “[...] o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano”. Este afirma ser indissociável e indispensável o início de um Estado independente, onde o povo, em seu território, se organiza regrado democraticamente pelo Estado e juridicamente assumindo os interesses públicos.
Sobre o Estado, Balladore Pallieri, citado por Silva4 preleciona:
[...] é, na justa definição de Balladore Pallieri, uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano, institucionalizado. O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades. E a Constituição, como dissemos antes, é o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, território, poder e fins.
Machado5 define o Estado como uma “entidade com força superior, bastante para fazer as regras de conduta, para construir o direito positivo”. Nascendo assim o Estado como pessoa jurídica de direito público.
Reale6 demonstra a aplicação desse critério ao ensinar que este é:
A organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de que a aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se refere à distribuição da justiça. [...] a coação é exercida pelos órgãos do Estado, em virtude da competência que lhes é atribuída.
Assim, entende-se conforme relato acima que se faz necessário uma prática administrativa na organização e harmonia no território do Estado, através de uma Administração Pública justa e proba conforme princípios da Constituição Federal.
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Na Constituição Federal - Carta Magna - encontram-se os princípios que conduzem o Estado. Fagundes7 assevera ser: “[...] a expressão primária e fundamental da vontade coletiva organizando-se juridicamente no Estado, que com ela principia a existir e segundo ela demanda os seus fins”.
A partir deste posicionamento, o Estado se coloca em primeiro plano na proteção dos direitos coletivos através da Administração Pública.
O artigo 37, caput, da Constituição Federal defini os princípios da Administração Pública, a saber:
Art. 37 - Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Seguindo esse entendimento, Meirelles8 preceitua que a Administração Pública é dividida em órgãos e conjuntos para a prestação de serviços sociais coerentes que o Estado assume na sociedade:
Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumido em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Nessa mesma linha, Fazzio Junior9 aponta que a Administração Pública é um instrumento institucional, organizado entre órgãos e entidades do Poder Público e diz ser “um organismo ativo direcionado ao interesse público. Tem por função exercer atividades de gestão e serviços para o atendimento de necessidades sociais”.
Posiciona-se Cardozo10 nos seguintes termos das regras da Administração
Pública não encontrados nas normas constitucionais:
Estes são princípios gerais, necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos alicerces jurídicos do exercício da função administrativa dos Estados. Todo o exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre, por eles, influenciados e governados.
Conforme relato acima, as atividades da Administração Pública são exercidas por funcionários públicos, membros da sociedade e constitucionalmente incumbidos da responsabilidade de fazer o aparelho administrativo funcionar, evitando delitos que agridam a sociedade e venham a desvirtuar a concepção do Estado.
3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO
Para efeitos penais, tem-se o conceito legal de funcionário público, onde o
Estado como a Administração Pública busque seguir os princípios administrativos e tenham plena eficácia.
O art. 327 do Código Penal contém a norma explicativa:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.
Sobre o que seja funcionário público, Hungria11 define:
[...] é funcionário público quem quer que exerça, profissionalmente, uma função pública, seja esta de império ou de gestão, ou simplesmente técnica. O conceito de funcionário público deve ser, assim, ligado à noção ampla de “função pública”.
Fazzio Junior12 busca na Constituição Federal a definição de funcionário público como função pública afirmando: “por funcionário público entende-se, a partir da Constituição Federal de 1988, no direito administrativo, os que, sem cargo ou emprego, simplesmente exerce função pública”.
Seguindo a lição de Meirelles13 nos seguintes termos de funcionário público para administração da sociedade encontramos: “são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”. Esta função estatal acima é apresentada na organização da Nação.
A partir deste posicionamento de funcionário como todas as pessoas incumbidas na função estatal, encontra-se também o servidor público, podendo o Poder Judiciário aplicar a lei quando ocorrer crimes contra a Administração Pública, sem ofender direitos de seus respectivos titulares.
3.1 Servidor público
A categoria de servidor público, Mello14 define como: “todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência”.
Bastos15 afirma que os servidores públicos constituem “uma das categorias de agentes públicos, que são todos aqueles que, em caráter definitivo ou temporário, desempenham alguma atividade estatal”.
Moraes16 divide a função do servidor público como lato sensu e strictu sensu, desta forma:
Servidor público lato sensu é todo aquele que presta serviço público para a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de Território, mesmo que temporariamente e sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função de empresa incorporada ao patrimônio publico ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário contribuiu.
Serviço público stritu sensu são todos aqueles que exercem função publica de natureza profissional e com relação de dependência com a Administrativa Pública. Compreendem os servidores ocupantes de cargos efetivos; servidores de cargos em comissão; servidores ocupantes de empregos públicos e servidores contratados por tempo determinado.
Importante salientar que entre estes prestadores de serviços encontram-se também os agentes públicos na administração do Estado.
Sobre “agente público”, Gasparini17 afirma:
[...] constituem a massa de pessoas físicas que, sob variados vínculos e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade.
A Lei Federal 8.429/92 apresenta seu conceito como:
Art. 2 - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Escreve Fazzio Junior18 sobre agente público: “[...] envolve todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho a qualquer título com o Estado”. Quando encontra- se estes agentes e todos os demais funcionários públicos, que não seguem as regras constitucionalmente definidas para a prestação dos serviços públicos, ocorre o crime de peculato e suas modalidades contra a Administração Pública.
4. O PECULATO E SUAS MODALIDADES
Para entender o crime de peculato, é necessário entender a origem da palavra que derivou do Latim.
Conceitua Bitencourt19 o peculato como uma fraude ao erário do Estado já na sua origem:
O crime de peculato tem suas raízes remotas no direito romano e caracterizava-se pela subtração de coisas pertencentes os Estado. Essa infração penal recebia o nome de peculatus ou depeculatus, oriundo de período anterior à introdução da moeda, quando os animais (bois e carneiros) destinados ao sacrifício em homenagem às divindades consistiam na riqueza pública por excelência.
Este nos ensina que surgiu no direito romano o nomen juris, ou seja, a denominação legal, peculatus ou depeculatos, que era a subtração das riquezas ou bens pertencentes ao Estado.
O peculato e suas modalidades estão assim tipificados no art. 312 e seguintes do Código Penal, para penalizar os atos ilícitos desvirtuados na prática administrativa estatal de seus supracitados:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa..
Quanto ao artigo 312 do Código Penal que define o peculato, cabe aqui transcrever o entendimento de Nucci20 com relação ao sujeito deste crime: “o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público. O sujeito passivo é o Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado”.
De acordo com Hungria21 pode ser assim definido o crime de peculato pelo sujeito que representa o Estado na Administração Pública
[...] é o fato do funcionário público que em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.
Essa classificação do peculato encontra-se no art. 312 do Código Penal, em uma divisão de crime doloso de apropriação, desvio e furto que aqui segue.
4.1 Peculato apropriação
Há que se ressaltar que no crime de peculato pode ocorrer a apropriação, previsão que se encontra no art. 312, caput, primeira parte do Código Penal.
Para Greco22 a conduta com o verbo apropriar deve ser entendida no sentido
de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo.
4.2 Peculato desvio
Rocha23 aponta que quando a função de direito público for utilizada para atender aos interesses privados, haverá desvio de finalidade do administrador público, que deve responder pessoalmente pelo crime.
Define Martins Júnior24 o desvio como:
[...] um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal.
4.3 Peculato furto
O peculato furto está previsto no § 1º art. 312 do Código Penal acima citado.
[...]
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
[...]
Gonçalves25 divide o crime em duas espécies de conduta que se enquadra o peculato-furto:
Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; [...],
Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo.
Com esta definição, há peculato de furto por parte do funcionário e do terceiro contra a Administração Pública.
5. OUTROS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Além dos crimes antes apresentados, merecem destaque, embora não fazendo parte do objeto do estudo, a concussão e a corrupção que o Código Penal também descreve como crimes contra a Administração Pública.
Quando os agentes ferem os princípios em atos de exigir vantagem ilícita e gerando a disfunção pública, esta conduta recebe o nome de concussão, tipificada no artigo 316 do Código Penal:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Fazzio Junior26 ao falar sobre concussão assume que:
Concussão é a exigência de vantagem ilícita formulada pelo agente público, para si ou para terceiro, direta ou indiretamente, em razão da função, ainda que fora dela ou antes de assumi-la. É o desvio da função púbica para esbulhar.
A corrupção como crime do Código Penal assim esta tipificada:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa
Versando sobre a corrupção, Guimarães27 oferece o seguinte conceito ao artigo 317 do Código Penal:
Corrupção - Ato de corromper. Perversão de costumes. Crime que consiste em solicitar, aceitar, oferecer vantagem pecuniária indevida, ou outra qualquer, para que funcionário público, empregado, magistrado, perito, testemunha, tradutor, intérprete façam afirmação falsa ou qualquer falta dolosa de exação no cumprimento do dever funciona.
Segundo o autor, estes são atos que desviam os princípios constitucionais do Estado através da Administração Pública, na transmissão de seus encargos em apreciação destes com a sociedade.
Nas práticas ilícitas, encontra-se o judiciário na aplicação da lei penal, protegendo a sociedade e os princípios constitucionais do Estado em face da Administração Pública.