Será exposto neste texto uma situação efetivamente preocupante diante do contexto neoliberal de política e conseqüentemente de ideologia, o qual se insere a questão das comunidades tradicionais e indígenas, proprietários de um acervo valioso proveniente de sua cultura e de sua biodiversidade, cuja dominação pelos "civilizados" não encontra nenhum limite ético. Visto assim, é tarefa da teoria do direito, na perspectiva da antropologia jurídica, que foi base dessa pesquisa, intervir necessariamente, a fim de dirimir os interesses majoritários do sistema estatal, frente a aceitação da diferença indelével entre estas comunidades e os civilizados, por mais que façam parte de um mesmo mundo.
Propriedade Intelectual e Conhecimento Tradicionais[1]
Uma das reivindicações dos povos indígenas é o reconhecimento de seus direitos intelectuais coletivos. Esta situação confronta-se com a supremacia que a sociedade oficial outorga ao conhecimento lógico e científico frente a vigência e efetividade que outras formas de aproximação ao conhecimento apresentam. Um exemplo disso é o conjunto de saberes e conhecimentos que por séculos tem mantido e desenvolvido estes povos, dentro do contexto de suas vidas comunitárias.
Evidencia-se dessa forma, que não é inocente o desmerecimento que se dá a outras formas de aproximação da criação do conhecimento que sejam distintos dos lógico-racionais [ou, dos métodos cartesianos], muito pelo contrário, deles se têm beneficiado os poderes que se constituíram desde a colonização até nossos dias.
Atualmente, somos testemunhas de um acelerado processo de apropriação tanto da biodiversidade, que é parte da base material da riqueza intangível dos povos originários, como de seus conhecimentos, cujos beneficiários são as grandes empresas transnacionais que auferem descomunais lucros econômicos.
De forma exemplar a Constituição do Equador reconhece e protege o conhecimento ancestral coletivo, assim como o direito de povos indígenas à propriedade intelectual coletiva de seus conhecimentos tradicionais, seus valores e seu desenvolvimento. O estatuto constitucional, por sua vez, reconhece o pluralismo do conhecimento, possibilita o exercício de direitos sobre o conhecimento.
Este reconhecimento constitucional não se encontra contemplado no sistema nacional e internacional de propriedade industrial que ampara a produção individual e os lucros econômicos desta produção [posteriormente veremos especificamente esta situação no caso do Brasil]. No contexto nacional do Chile fala-se de direitos culturais ou folclóricos sem alcançar a identidade do conjunto de saberes indígenas como conhecimentos verdadeiros. Tampouco se tem desenvolvido a lei correspondente que normatize o exercício do direito da propriedade intelectual coletiva, no âmbito internacional, nem sequer esta possibilidade é considerada..
A legitimidade da propriedade industrial, seus resultados, assim como seus efeitos jurídicos, desde esta perspectiva: estão interditos. Como observa Gina Chávez: "Esta confrontación debe ser abordada com urgencia y es tarea de la teoría jurídica y la acción social dar algunas repuestas y buscar nuevos caminos."
Aborda-se aqui uma visão inicial do conflito que existe entre propriedade intelectual e conhecimentos coletivos, a partir da revisão de alguns temas como o conhecimento tradicional e a biotecnologia, a propriedade industrial como invasão ao direito de propriedade, o direito individual e o direito coletivo, o conhecimento científico x o conhecimento tradicional, e as bases jurídico-sociais da propriedade coletiva do conhecimento.
Há várias posturas relacionadas aos efeitos da tecnociencia e algumas críticas ao sistema de propriedade intelectual. Pretende-se, assim confrontar as posições oficiais e a evidência da realidade paralela.
As organizações indígenas, em mais de uma ocasião, têm se manifestado, que não se opõem ao desenvolvimento tecnológico nem a investigação para descobrimento de novas alternativas de sobrevivência para a humanidade, e sim, que esta respeite suas próprias formas de vida, sua diversidade cultural, o valor intrínseco dos conhecimentos e a cosmovisão indígena.
O reconhecimento dos direitos intelectuais coletivos e, de maneira particular, dos direitos da "propriedade" intelectual coletivos, na Constituição do Equador, estabelece um desafio a legislação chilena e também brasileira. A legislatura deve desenvolver normas e procedimentos apropriados e efetivos que garantam o exercício pleno destes direitos intelectuais tanto individuais como coletivos. O desafio é maior quando se estabelece que os direitos podem ser distintos e contraditórios em seus fins e objetivos.
Eis aqui a problemática, cuja questão principal em que se assenta esta tese é tão evidente em todos as comunidades indígenas das quais aqui se remete — o problema da compensação [que será discutida com maior detalhe a parte]: o regime de propriedade intelectual contempla a proteção da capacidade inventiva e as invenções que de maneira direta ou por encargo realiza uma pessoa ou um grupo de pessoas, e cujos resultados interessam à indústria e ao comércio. Esta regime se estabelece como resultado das demandas dos povos indígenas que reivindicam o reconhecimento e a proteção dos conhecimentos, invenções e práticas produzidas no contexto comunitário, histórico e cultural que lhes é particular. Estes conhecimentos representam uma valiosa informação acumulada e que tem produzido práticas, modelos e tecnologias distintas das aceitas pela "ciência oficial".
É neste contexto da problemática compensatória, que as populações indígenas rechaçam a apropriação e a arbitrariedade do conhecimento tradicional, que desde a alguns anos, vêm realizando as empresas multinacionais vinculadas à indústria farmacêutica, química e de alimentos fundamentalmente. Por que eles rechaçam? Por não admitirem como passível de apropriação o conhecimento intelectual.
Os direitos intelectuais coletivos respondem a um processo integral que envolve os conhecimentos, as invenções e as práticas específicas. Estes direitos estão intimamente relacionados com o âmbito material e cultural, nos quais se geram os conhecimento e, dos quais dependem, por exemplo os territórios e os recursos; ou as dinâmicas sociais, políticas e espirituais de onde estes povos se desenvolvem.
Considerações sobre a Supremacia da Propriedade Individual ou a Invasão à Propriedade.
Fazendo um paralelo entre o que o Código Civil do Equador e o nosso, verifica-se que se sustentam sob a mesma orientação, pois a propriedade em ambos é considerado um dos pilares do direito e uma das bases fundamentais do Estado. O art. 618 do Código Civil do Equador dispõe:
"Art. 618 – (...) el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, de accuerdo a las leys y respetando el derecho ajeno."
Maria Helena Diniz[2] assevera que, apesar de nosso Código Civil não conceituar propriedade, em razão "da impossível tarefa de enumerar a infinita gama dos poderes do proprietário", descreve o seu conteúdo no art. 524:
"Art. 524 – A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem injustamente o possua."(Grifo Nosso)
Porém, este direito que o beneficiário ou possuidor pode desfrutar, abusar e dispor a seu arbítrio, expressa-se Gina Chávez, tem limitações que a legislação estabelece por algumas causas. Ela cita o tratadista Enrique Coello, a respeito dessa posição:
"La propiedad privada absoluta, egoísta, plena garantizada en esos atributos como sagrada, casi con un contenido religioso, de acuerdo con las teorías romanas, com las del feudalismo de la Edad Media, que no fue bueno para tiempo alguno (...) si alguna justificación tuvo en su época, hoy ya no tiene actualidad".
Assim, como descreve o tratadista, esta idéia de propriedade, que parecia ter sido superada, dá impressão de que ressurge no sistema de proteção à propriedade intelectual, retomando os limites que a legislação estabelece para a propriedade e para as funções que esta deve cumprir na sociedade.
Pela regra geral, a propriedade intelectual não é mais que uma manifestação do direito geral da propriedade, ainda que esteja submetida a regulações especiais. Isto significa, que em termos gerais, que os princípios que regem a propriedade são plenamente aplicáveis à propriedade intelectual.
Assim como a propriedade, lato sensu, tem limitações, tendo que cumprir com a função social, outrossim aponta-se então uma limitação à propriedade intelectual. Embora existam muitas dúvidas sobre esses limites, se são adequados e suficientes para cumprir a sua função, como propriedade, sem embargar outros direitos. Um deles é a sua temporalidade, diferentemente do direito de propriedade geral que é permanente e estável.
Enfrentando a questão posta, o argentino Pablo M Challú, faz várias críticas ao direito de propriedade intelectual. Ensina que, buscando alternativas para minimizar os custos associados à exclusividade das patentes de produtos, identifica vários questionamentos relacionados com o modelo de propriedade intelectual imposto e agrupa-os por tendências. Um primeiro grupo de críticas, diz:(...)sostienen que el (...) patentamiento de productos es un procedimiento por el cual se otorga a las empresas innovadoras que desarrollan nuevos productos, el derecho de exclusividad para su producción y comercialización y el de impedir que terceros produzcan o comercilicen productos similares a los que ellas patentaron. Cualquiera que seja la justificación de tal proceder, en la práctica esto significa otorgar al titular de la patente del producto un monopolio legal sobre él. Este monopolio legal, en los hechos, implica crear un monopolio económico en su favor. (Grifo Nosso)Um segundo grupo de críticas sustenta que: "no existe en realidad tal derecho de propiedad, ya que el derecho de patentes está limitado en el tiempo y no se puede concebir un derecho de propiedad temporario." (Grifo Nosso)
Cita então as razões desse dois grupos:
"la primera, porque sería realmente notable que se otorgara un monopolio legal en forma permanente, y la segunda (...) porque las empresas innovadoras no tienen un derecho pleno o total sobre la innovación o el producto que han logrado sino un derecho limitado, ya que lo que hacen es tomar un bien público, como es el conocimiento acumulado, para estabelecer mediante su uso un desarrolo aplicable a la industria o a la economia." (Grifo Nosso)
Estes questionamentos do direito de propriedade intelectual resultam fundamentais para entender seus efeitos frente à biodiversidade, aos conhecimentos tradicionais e dos direitos dos povos indígenas.
O Direito Individual e o Direito Coletivo
A produção intelectual é identificada pelos regimes de propriedade intelectual tanto no Brasil, quanto no Equador com um fato eminentemente individual ou individualizado, isto quando não se refere às pessoas jurídicas. E ainda, o âmbito de proteção da propriedade intelectual é o mesmo que regula os institutos da propriedade industrial, que tradicionalmente segue rito próprio de identificação e especificação do objeto da proteção, o que pode se tornar um entrave inclusive à necessária abrangência da proteção esperada para a biodiversidade, da qual as comunidades tradicionais reivindicam.
A Constituição equatoriana garante e protege o conhecimento ancestral coletivo. O desenvolvimento legislativo deste direito deverá considerar que o conhecimento ancestral coletivo vai mais além da produção coletiva concebida pela lei, e tem relação com um tipo de conhecimento gerado em um contexto histórico-social-comunitário-redistributivo-cultural-geográfico no qual se faz impossível identificar o responsável, o diretor, o organizador do processo da criação ou da inovação, assim como não é fácil a apropriação individual dos benefícios.
A respeito desta situação, transcreve-se parte de uma sentença da Corte Constitucional da Colômbia, que diz:"las relaciones de interacción de los grupos étnicos com sus recursos naturales, no admiten muchas veces una apropiación individual de las variedades vegetales obtenidas a través de la gestión cultural."
Desta forma, a Corte reconhece a necessidade de admitir e reconhecer a propriedade coletiva sobre as obtenções e os resultados intelectuais.
O Conhecimento Específico e o Conhecimento Tradicional
Tanto na nossa legislação, quanto na equatoriana para se conceder a patente, deve-se demonstrar novidade, capacidade inventiva e suscetibilidade de aplicação industrial(Lei 9.279/96, art. 8º ; e na Lei de Propriedade Intelectual do Equador, art. 121).
A pergunta capciosa que Gina Chávez dá, é: estes requisitos contemplados na Lei, para aceder à proteção dos resultados do conhecimento, são acessíveis à pluralidade do sistema de geração do conhecimento? Acredita-se que não. Quando os indígenas demandam o reconhecimento à validez de seus sistemas de geração de conhecimento, os métodos ocidentais se opõem por excludentes e reducionistas.
A necessidade atual de estabelecer uma norma que reconheça o conhecimento gerado em culturas não ocidentais, deve-se à vulnerabilidade que se encontra este, diante do interesse da cultural ocidental no momento que consenti com este conhecimento buscando a assegurar lucros econômicos desmesurados, cuja produção é arbitrária e inconsulta.
A cultura ocidental desconhece a validez dos processos de geração do conhecimento que não sejam ocidentais, e a idéia de que o único sistema válido é aquele imposto pelo Ocidente. Estes sistemas ocidentais de propriedade intelectual premiam somente um determinado tipo de conhecimento, o "formal", o "de bata blanca", e são cegos ao conhecimento tradicional das comunidades indígenas e campesinas.
Vandana Shiva[3] critica fortemente o sistema de propriedade individual e faz questionamentos ao conhecimento científico reconhecido pelo ocidente. Estabelece que:
"la ciencia reduccionista moderna, en su intento de descripción de la realidad "tal cual es" com una supuesta objetividad libre de valores, está siendo cada vez más rechazada por motivos históricos e filosóficos. Ha quedado establecido que todo conocimiento, incluso el científico, se basa en el uso de una pluralidad de metodologías y que el proprio reduccionismo es solo una de las opciones científicas que existen", a lo que habría que añadir que sus fundamentos son axilógicos [ou melhor, morais]. "Las nuevas teorías de la complejidad, las estructuras disipativas y la autoorganización que están reemplezado el paradigma reduccionista en biología, tienen más en común desde el punto de vista filosófico com los sistemas tradicionales de conocimiento que con la ciencia cartesiana."[4]
Agora, ver-se-á como se encontra a situação da propriedade intelectual no Brasil.
Proteção aos Direitos Intelectuais "Coletivos" das Comunidades Indígenas Brasileiras.
O Brasil é um dos países da chamada megadiversidade, abrigando formações naturais como cerrado, pantanal, caatinga, campos e mais de 3,5 milhões de km² de florestas tropicais (30% do mundo), na Amazônia e na Mata Atlântica, onde estão concentradas mais de 50% das espécies.
Associada à sua rica biodiversiade, está o seu extenso patrimônio sociocultural: uma das populações mais diversificadas do mundo: povos indígenas (206 formados por microssociedades), descendentes de quilombos, colonos, caiçaras, ribeirinhos, extrativistas, populações rurais e urbanas de diferentes origens étnicas e culturais.
Tanto a bio quanto a sociodiversidade são amparadas constitucionalmente. O art. 225, § 1º, II, determina a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do país. Já o art. 215, § 1º protege as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. O patrimônio cultural brasileiro, composto de bens portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira também é protegido no art. 216.
O Brasil também é signatário da Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), que entrou em vigência no país a partir de sua ratificação pelo Congresso, em maio de 1994, e considerado o principal instituto de direito internacional mantido em constante discussão.
A Soberania Estatal
De acordo com Juliana Santilli, assessora jurídica do Instituto Socioambiental, em seu artigo publicado na Revista CEJ – Centro de Estudos Judiciários[5], traça-se o paralelo entre Brasil e Equador sobre as conseqüências da soberania estatal os recursos genéticos em relação às comunidades indígenas.
No Equador foi aprovada uma mini-lei, com a seguinte redação:
"Art 1º - O Estado equatoriano é o titular dos direitos de propriedade sobre as espécies que integram a biodiversidade no país, que se consideram como bens nacionais e de uso público.
Sua exploração comercial se sujeitará à regulamentação especial que determinará o Presidente da República, garantido os direitos ancestrais das comunidades indígenas sobre os conhecimentos e os componentes intangíveis da biodiversidade e dos recursos genéticos e o controle deles."
Assim, segundo Elizabeth Bravo, da Accion Ecológica do Equador, a soberania do Estado é equivalente à propriedade do Estado – o que está claro na lei transcrita. o Estado é o proprietário da biodiversidade nacional. O subsolo equatoriano também está sob a soberania do Estado. Esse tratamento dado a biodiversidade faz com que as comunidades indígenas e locais percam o direito sobre o solo.
O mesmo acontece no Brasil, segundo o que dispõe o art. 231, § 3º, da CF. a exploração mineral em terras indígenas depende de autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra. Os direitos em relação ao solo se distinguem em relação aos direitos minerários, do subsolo. Subtrair os recursos genéticos do usufruto exclusivo das comunidades indígenas representaria mais uma perda.
Não obstante o avanço da lei do Equador, na tentativa de proteger o patrimônio genético do país contra a biopirataria internacional, a caracterização dos recursos genéticos como "bens públicos" seria, no regime constitucional brasileiro, uma afronta dos direitos indígenas de usufruto exclusivo sobre o os recursos naturais existentes.
Essa questão é de grande importância, na medida que parte considerável do território brasileiro, rico em biodiversidade, encontra-se justamente em terras indígenas ou passíveis de virem a ser consideradas indígenas, bem como em área de posse de comunidades tradicionais. Em geral, são extensões de terra conservada, onde a degradação proporcionada pela atuação desenvolvimentista ainda não surtiu seu nefasto efeito, daí o acentuado interesse nas mesmas do ponto de vista do patrimônio da biodiversidade.
A Base de Dados Tropicais (BDT) - Programa Estadual para a Conservação da Biodiversidade – PROBIO/SP, no artigo de Fernando Nabais da Furriela, critica o projeto de lei (acho que se refere ao projeto de lei da Senadora Marina Silva), pela tentativa de imprimir, visando a atender a recorrente questão de manutenção da soberania do Estado, o conceito de propriedade da União com duplo objetivo de manter o controle nas mãos do governo para dispor do mesmo mediante concessões, bem como com o claro objetivo de subtrair das comunidades tradicionais e das comunidades indígenas o direito de dispor sobre a biodiversidade.
Juliana Santilli em relação ao projeto supracitado, observa algumas ambigüidades com relação à participação das comunidades indígenas nas decisões relativas ao acesso de terceiros aos recursos genéticos existentes em suas terras. A última versão do projeto a que teve acesso previa a participação da comunidade no contrato de acesso apenas quando há o componente intangível. Porém, é fundamental que a comunidade faça parte do contrato de acesso a recursos genéticos situados em suas terras, independentemente de envolver ou não componente intangível.