Sumário: 1.0 Construção do Conceito de Serviço Essencial. 2.0 Serviços Essenciais no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 3.0 A Internet como Serviço Público Essencial de Consumo. 3.1 A Internet como Serviço Público. 3.2 A Internet como relação de consumo. 3.3 A Internet como Serviço Essencial. 4.0 Cobrança pela prestação de Serviços Essenciais. 5.0 Conclusão.6.Notas.
Com a globalização e a nova onda de valorização do ser humano tombada pelos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituição, refletindo tal exigência social está a garantir uma ordem de atividades indispensáveis à manutenção da vida humana, e sobremaneira, sob a ótica da dignidade. Tais atividades também ditas essenciais vieram a firmar sua relevância no Ordenamento Jurídico com o advento do Código de Defesa do Consumidor que a elas garantiu a continuidade no sentido de torná-las ininterruptas, até mesmo por sua própria natureza de serviço essencial. E a Internet como meio para transmissão e processamento de dados de relevância para as atividades humanas, não poderia restar excluída de tal natureza, é o que nos propomos a fundamentar.
Porquanto, passaremos a especular sobre tal significação de vez que o Ordenamento Jurídico, não delimita especificamente o que vem a ser um serviço essencial.
1.0 Construção do Conceito de Serviço Essencial
Muito se discute sobre que tipo de serviço poderá ser considerado essencial na forma do que dispõe o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor - CDC[1], que inclusive comina pelo cumprimento forçado da obrigação de fazer, de fornecer a referida prestação essencial e ainda pela reparação dos danos causados pela interrupção deste serviço.
Ao buscarmos nesta compreensão, o que se entende por serviço essencial, nas fontes do Direito como forma de realização hermenêutica, já que o Código do Consumidor em nem um lugar caracteriza ou denomina as atividades ou serviços essenciais, encontramos por primeiro na Jurisprudência um esforço em conceituar o que seja tal serviço, sendo que no Acórdão do Supremo Tribunal Federal publicado em 1956 em que foi Relator o Ministro Edgard Costa, este prolata pela significação de serviços essenciais "tudo quanto constitui objeto de comércio, tudo quanto tenha um sentido de utilidade pública."[2]
Talvez, essa seja uma das primeiras manifestações no sentido de acertar um conceito de o que venha a ser um serviço essencial, ou seja, evidenciando seu valor pecuniário e sua natureza de utilidade pública.
Acompanhando a evolução do tema, a Lei Delegada nº 04/62[3], que segundo interpretação do Superior Tribunal de Justiça "confere a União o poder de intervir no domínio econômico a fim de garantir a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo."[4], também não estipulou claramente quais são os serviços essenciais a serem manutenidos, sendo que tal norma em branco foi caminhando ao gosto dos Tribunais, até que as condições sociais exigissem do Estado, ou de seus prestadores de serviço, a segurança da continuidade de determinados serviços assim caracterizados por "indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade." ou ditos essenciais para a Lei 7.783 de 28 de junho de 1989[5], que ficou conhecida como a "Lei de Greve", vez que Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências.
Complementa ainda esta norma jurídica, que veio a integrar a regulamentação do artigo 9º, § 1º da Constituição Federal, especificamente no seu artigo 11, parágrafo único, que "São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população."
Portanto, integrando a norma em sua finalidade, obtemos que os serviços ou atividades essenciais, são aqueles serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. (inteligência do artigo 11 da Lei 7.783/89)
A mesma Lei, 7.783/89 assim dispõe em seu artigo 10:
Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI - compensação bancária.
Timidamente, considerando a evolução social, esta norma remete o interprete ao processamento de dados ligados a serviços essenciais, onde se pode entender também a transmissão destes dados a ponto de se locomoverem através de uma rede que possa interligar estes serviços, ou seja, a Internet.
Tal norma sob o ponto de vista hermenêutico pode ser classificada tecnicamente como uma norma jurídica nacional[6], ou seja, que atinge a coletividade sem distinção e, portanto, é autônoma no que pertine a referida matéria, podendo ser estendida a quaisquer casos ou condições que levem a interrupção de serviço de natureza essencial e não só nas greves, até porque, em sua própria ementa insculpe que "define as atividades essenciais"[7], e não somente em situações de greve. Portanto, deflui-se que a continuidade dos serviços denominados essenciais alcançam não apenas os casos em que há interrupção por motivo de greve, mas também, a quaisquer tipos de interrupção, seja por cobrança de dívidas ou por falta do próprio serviço, isto porque pela natureza essencial da prestação, presume-se o decréscimo ou ausência de qualidade de vida, de dignidade e por vezes da própria realização da cidadania, fundamentos a que se apoia a República Federativa do Brasil (artigo 1º da Constituição Federal de 1988).
Com a mesma relevância tratou do assunto a Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), que ao cominar sanção à prática de sabotagem, em seu artigo 15, cominou agravamento de pena se desta resulta:
"dano, destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o dobro."[8]
Sobre a natureza dos serviços essenciais versa Ada Pellegrini Grinover que:
"É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação."
Continua ainda a eminente doutrinadora dizendo que "Parece-nos, portanto, mais razoável sustentar a imanência desse requisito em todos os serviços prestados pelo Poder Público."[9] Ora, tal doutrina permite-nos concluir a não taxatividade do artigo 10 da Lei 7.783/89, que apenas esforçou-se por definir genericamente os serviços essenciais, ou seja, seu rol é meramente exemplificativo.
Discorrendo por uma ótica publicista, Luis Antonio Rizzatto Nunes, versa que:
"Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc."[10]
Aponta ainda o mesmo autor que "Há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação"[11].
Portanto, os serviços essenciais estão para a coletividade e para o Ordenamento Jurídico como serviços indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, conceito que vivifica a impossibilidade de sua interrupção. Além do mais, por serem indispensáveis à normalidade das relações sociais ocupam natureza pública, onde não se evidenciam proprietários destes serviços, mas apenas gestores que devem atuar para a preservação de sua utilização pelo homem. Assim também o Conselho Gestor Internet do Brasil criado pela Portaria Interministerial nº 147 de 31 de maio de 1995 do Ministério das Comunicações.
Tal conceito nos serve para a tentativa de delimitar o tema, contudo dada ainda à característica cultural de cada povo o que repercute no Direito tornando-o pluralista, algumas opiniões ainda pendem para que se leve em consideração às necessidades de cada grupo social, para então que se denomine quando o serviço prestado é ou não essencial ao homem tendo como critérios os costumes, o tempo e o espaço analisados. Ou seja, há comunidades onde serviços como o de energia elétrica são dispensados pelos engenhos e lampiões a querosene, enquanto que, para outros grupos mais avançados, esta forma de energia é insubstituível.
Nestes mesmos termos a Internet, para a sociedade moderna, sobrevive como indispensável à consecução de serviços públicos como o de transmissão de conhecimentos e principalmente os de comunicação, enquanto que, para as sociedades menos evoluídas, o garoto de recados e o pombo correio a substituem. Ora, está evidente que a maior velocidade de transmissão de dados, de conhecimentos, repercute na qualidade e relações de vida humana, caso contrário, nem se teria cogitado a grande invenção cibernética, e a estendido por todo o planeta.
2.0 Serviços Essenciais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Assim tais serviços de natureza essencial, indispensáveis à sobrevivência digna humana, que muitas vezes são prestados pelo próprio Estado ou por seus concessionários e permissionárias, na hipótese de sua interrupção, adverte-se, é até mesmo inconstitucional, pois destarte realizam valores que contrariam o bem comum, de todos na forma do artigo 3º, IV da Constituição Federal/88. Não é lícito ao Estado ou aos prestadores de serviço, como no caso temos as "Provedoras de Serviço de Conexão à Internet",[12] deixarem de prestar serviços que estão incorporados às atividades básicas humanas, tais como saúde, educação, energia elétrica, saneamento e próprio controle e processamento dos dados estatais, sob pena de estarem dando ao homem tratamento degradante ou desumano, que fragilize sua dignidade (artigo 5º, III da Constituição Federal).
Veja-se que no contexto comercial brasileiro, o e-mail e a comunicação via internet é uma imposição do mercado tanto a nível estatal quanto privado. O correio por papel já está obsoleto e caro frente à facilidade e economia da comunicação da rede de computadores Word Wide Web (www)[13]. As próprias empresas hoje, e isso em todos os ramos de atividades, encontram-se e aderem, sem escolha, com a modernidade trazida pela Internet.
A falta ou má prestação dessa espécie de serviços acaba por ir de encontro à concretização da terceira geração de Direitos Fundamentais, qual seja a dos Direitos de Solidariedade (Karel Vasak - 1979), também chamados de Direitos de Fraternidade, de onde salta uma de suas principais consequências, o direito ao meio ambiente que ofereça ao homem qualidade de vida e bem estar. Com a necessidade de mais e mais o homem trocar entre si os conhecimentos sobre a vida e seu ecossistema, a informática através da Internet opera sobremaneira sua essencialidade sobre o próprio meio ambiente, exemplo disto está na circulação dos dados e das informações do "Projeto Genoma"[14].
Daí, com a vigência da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor, este veio a fulminar a essencialidade dos serviços públicos com efeitos jurídicos e coerção, pois para determinados tipos de prestação pelo Poder Público, não lhes adianta apenas a adequação, eficiência e segurança, mas sobremaneira a obrigação de continuidade da prestação essencial na forma do artigo 22 do CDC.
O que parece, em contrapartida uma violação a todos os valores e direitos discorridos está versado no artigo 6º, § 3º da Lei 8.987/95 – Lei do Regime de Concessão e Permissão da prestação de serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, que dá outras providências:
§ 3º. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II – por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade
Após a simples interpretação gramatical, pode-se denotar que a generalidade dos motivos ‘legítimos para a interrupção’ acaba por envolver quaisquer intenções sustentadas pela operadora de serviços de Internet, o que frusta a natureza de verdadeira função social que essas atividades incorporam, como o de comunicação e troca de dados de pesquisas científicas, onde a finalidade deve acertar por último o lucro, e em sua ausência, dispensá-lo. Na verdade, a norma em questão quer dizer que a interrupção não se caracteriza como descontinuidade, o que trás flagrante contradição, que depois de ponderados os interesses coletivos em jogo, pende para a assertiva de que qualquer interrupção rompe com a solução de continuidade do serviço. Estamos certos que esta é a melhor interpretação, e, portanto a norma conflita com o Sistema Jurídico.
Prosseguindo no cotejo do Ordenamento Jurídico na regulamentação das atividades essenciais, vamos ao encontro da Portaria nº 04 de 13 de Março de 1998 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que dispõe ser nula de pleno direito as cláusulas que:
2 - imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio;
A Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que ao disciplinar o rol das Cláusulas abusivas assim também dispôs que são nulas de pleno direito as cláusulas que:
3 - Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;
Após então uma breve passagem pelos serviços essenciais no Ordenamento Jurídico Brasileiro podemos evidenciar a Internet que alcançou a nível social tal status.
3.0 A Internet como Serviço Público Essencial de Consumo
Os serviços essenciais constam enumerados em determinadas normas, assim reconhecida a relevância de sua continuidade para o homem. Portanto, acompanhando as fontes do Direito passaremos a evidenciar e a fundamentar a utilização da Internet como Serviço Público Essencial de Consumo.
3.1 A Internet como Serviço Público
Primeiramente a Internet no Brasil utiliza para seu acesso, dos meios da Rede Pública de Telecomunicações, é como mesmo versa a Portaria nº 148/95 do Ministério de Estado das Comunicações, que aprovou a NORMA 004/95 cujo item 5.1 delimitou que:
"O uso de meios da Rede Pública de Telecomunicações, para o provimento e utilização de Serviços de Conexão à Internet, far-se-á por intermédio dos Serviços de Telecomunicações prestados pelas Entidades Exploradoras de Serviços Públicos de Telecomunicações."
Está claro que tais Entidades prestadoras de Serviço de Telecomunicação são na verdade exploradas pela União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão nos termos da lei nº 9.295/96[15] alterada pela Lei nº 9.472/97[16], que dispôs sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, e outros aspectos institucionais, como prevê o artigo 21, XI da Constituição Federal de 1988. Tal titularidade ou competência, já lhe atribui a qualidade de Serviço Público pela própria afetação.
Não obstante a isso, hoje a Internet é utilizada intensamente pelo Estado a começar pelo site da Rede Governo – www.redegoverno.gov.br, que é o portal de serviços e informações do Governo Brasileiro e disponibiliza inúmeros serviços como o de denúncias, consultas e informação sobre direitos. Outro site muito solicitado face à greve deflagrada por seus servidores foi o da Previdência Social – www.mpas.gov.br, que executa on-line os serviços de GPS eletrônica[17]; Requerimento de Pensão por morte para Dependentes de Segurado que Recebia Benefício[18]; Requerimento de Auxílio-Doença para Empregado e Desempregado[19] e o Requerimento de Salário Maternidade para a Segurada Empregada[20], dentre outros. Ora sem dúvida são serviços públicos de natureza essencial prestados aos cidadãos, pois possibilitam o exercício de seus direitos à seguridade.
Já no site da Fazenda Nacional – www.fazenda.gov.br, pode-se executar vários serviços[21] como a emissão das Certidões Negativas de Débitos de Tributos e Contribuições Federais; emissão de Darf, retirada de Certidão de Dívida Ativa; consulta ao Imposto de Renda Pessoa Física; expedição de Certidão de regularidade do FGTS e outros. Assim também o site da Secretaria da Receita Federal – www.receita.fazenda.gov.br, mantido pelo SERPRO – Serviço Federal de Processamento de Dados[22], que possibilita a entrega da declaração pela internet – "receitanet". Estes são verdadeiros serviços públicos prestados por intermédio da rede cibernética.
Não só estes, mas um dos perfeitos sites governamentais que expõe a legislação brasileira vigente quase por completa e por tal natureza é essencial às atividades do advogado, jurisdicionais, e do próprio cidadão é o site do Planalto – www.planalto.gov.br, que em seu acervo contém todos os Códigos, Constituição, Emendas Constitucionais, Decretos, Decretos-Leis, Medidas Provisórias e ainda Projetos de Lei, atualizados e organizados de forma a transparecer sua vigência ou sua revogação. Também a expor as Leis Estaduais o site da Assembléia Legislativa do Estado do Pará - http://alepa.supridados.com.br/leis/default.htm.
Contudo, o crescimento e uso da Internet para a execução de serviços públicos não param aí, em alguns casos como o Estado do Amapá fala-se em "Infovia"[23] que interligará todos os seus órgãos públicos a exemplo do Estado do Pará onde o site www.prodepa.gov.br interliga os Órgãos Estatais para o fácil acesso dos seus servidores e pelos internautas. Isto ainda, sem falarmos nos inúmeros sites de Tribunais, Informativos, de Advogados e Empresas empenhadas na circulação das decisões jurisprudenciais, das notícias tanto jurídicas quanto ecléticas que estão aí a enriquecer o conhecimento humano.
E como se pode observar nestes poucos exemplos, dos que se encontram no ciberespaço, há inegavelmente nos serviços prestados através da Internet, natureza pública, diga-se de utilidade pública, de uso da coletividade, não apenas por ser a competência para exploração, de titularidade da União através dos Serviços de Telecomunicação, mas pela verdadeira imensidão de conteúdos úteis que ultrapassam fronteiras num simples click do mouse atingindo os grupos sociais de todos os níveis.
De certo ponto de vista o serviço de acesso à Internet pode ser considerado como geral ou uti universi, ou seja, na doutrina de Hely Lopes Meyrelles "são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie."[24], pois assim versa a Nota Conjunta de junho de 1995 do Ministério das Comunicações (MC) e do Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT)[25], tendo em vista a necessidade de informar à Sociedade a respeito da introdução da internet no Brasil, no seu item 1.1: "O Governo considera de importância estratégica para o País tornar a Internet disponível a toda a Sociedade, com vistas à inserção do Brasil na era da informação."
Portanto, não há como negar natureza pública ao serviço de acesso à Internet, pois sua exploração é de competência da União por sua Rede Pública de Telecomunicações e porque afetado pela utilidade pública. Daí não haverem proprietários deste meio de comunicação, mas simples gestores como é o exemplo do Comitê Gestor Internet do Brasil instaurado pela Portaria Interministerial nº 147 de 31 de maio de 1995[26].
3.2 A Internet como relação de Consumo
"Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final." esta é a redação do artigo 2º da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, que aliás encaixa-se perfeitamente na figura do internauta no caso da pessoa física e das empresas e Órgãos, pessoa jurídica.
É bem sutil que a Internet na verdade trata-se do Serviço de Conexão à Internet (SCI): "nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;" conforme dispõe os itens 3, alínea c e 4 da Norma 004/95 aprovada pela Portaria nº 148 de 31 de maio de 1995 já citada.
Portanto, temos aqui a figura do Fornecedor (artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor) de serviço de Internet que é prestado pelos Provedores de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): "entidade que presta o serviço de conexão à Internet;" consoante dispõe o itens 3, alínea d e 4 da Norma 004/95 aprovada pela Portaria nº 148 de 31 de maio de 1995 já citada.
Configuradas as existências do Fornecedor de Serviço de Conexão à Internet - atividade fornecida no mercado de consumo pelos Provedores de Serviço de conexão à Internet, e do Usuário da Internet, fecha-se e evidencia-se a relação de consumo entre ambos, aplicável portanto, as disposições do Código do Consumidor.
3.3 A internet como Serviço Essencial
As tecnologias implantadas na área de telecomunicações seja por redes, radares, satélites, antenas ou cabos de fibras óticas, cresceram e incorporaram-se aos costumes e tarefas humanos a ponto de torná-los essenciais ao bem-estar social como mesmo assegura e objetiva a Constituição Federal de 1988 em seu Preâmbulo e Art. 3º, IV. Por conseguinte, não há como retirá-las do ambiente, sem que haja prejuízo à comunicação humana, e logo prejuízo às relações sociais e cibernéticas. Tanto isto é verdade que a Lei nº 9.472/97[27] prevê uma série de direitos aos usuários dos serviços de telecomunicações, dentre eles, o direito de resposta a suas reclamações e a reparação causada pela violação dos seus direitos. Além do que a referida norma criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, submetida a regime de autarquia especial, que ficou como órgão regulador das telecomunicações.
A Internet na verdade se serve das telecomunicações para manter seu conjunto de redes e o processamento de dados que circulam pelas conexões realizadas pelos usuários. E a respeito de sua essencialidade, não temos nenhuma dúvida que fora incorporada pelo artigo 10, IX da Lei nº 7.783/89 comentada no item 1.0 deste trabalho, graças à característica da Abstratividade[28] da norma jurídica que entendemos absorveu na expressão processamento de dados ligados a serviços essenciais, os Serviços de Conexão à Internet. Porque a Internet é um processo infinito de processamento e consulta de dados que são postos a disposição dos usuários pelos Provedores de Serviço de Informações que são entidades que possuem "informações de interesse e as dispõem na Internet, por intermédio de Serviço de Conexão à Internet;"[29]