UM CENÁRIO SOMBRIO
O pior, no entanto, ainda está por vir. Sentenças fundadas em laudos periciais, mesmo que desfundamentadas (há quem ache motivação suficiente a transcrição da conclusão do perito), possuem estatisticamente uma maior possibilidade de ser mantidas em eventuais recursos. Sentenças que desenvolvem uma longa e dedutiva análise, para desconsiderar a conclusão do laudo pericial, adotando o conjunto da prova (a prova pericial não é soberana e prevalente sobre as demais, apenas faz parte do conjunto probatório que serve ao convencimento do juiz), terão uma possibilidade muito maior de ser reformadas. A fundamentação das sentenças contém esse paradoxo: quanto mais extensa, maior é a possibilidade de que se abram às críticas e, com elas, às reformas; decisões pouco fundamentadas (ou até desfundamentadas, como é o caso das que são mera transcrição de jurisprudência), parecem possuir uma aura de pura racionalidade, além de comungar da autoridade do tribunal que a originou, o que torna mais difícil o despertar das críticas, inclusive pela dificuldade de se refazer o raciocínio do juiz, mormente por não exposto, bem como de se criticar, indiretamente, a corte de que ela deriva.
A motivação da sentença é o que torna a decisão judicial democrática (o juiz não é eleito, mas, ao se impor que decida com base nas leis estabelecidas e demonstre tê-lo feito, torna-se o Poder Judiciário parte de um sistema democrático e não aristocrático – que é o que decorreria apenas da nomeação por concurso, entre os melhores). A fundamentação do laudo e a demonstração explícita de que se seguiu, de forma rigorosa, o método científico, é a garantia de que o documento não é uma mera opinião, preconceito ou conceito comprometido pela ideologia, ignorância, interesse etc., do perito.
Sentença desfundamentada é ato arbitrário da autoridade judicial (quem não diz porque decidiu pode decidir como quiser, mesmo fora do sistema legal); decidir sem análise crítica das provas (inclusive a pericial), é decidir sem fundamentar. Laudo desfundamentado é ato arbitrário de uma autoridade científica, que pode, inclusive, nada saber acerca do tema, mas usar jargões e retóricas para ludibriar quem é ainda menos conhecedor de sua ciência. Quando o juiz adota um laudo construído sem rigor científico, alberga a arbitrariedade do perito e a converte em coisa julgada.
RESPONSABILIDADE E ISENÇÃO
Como se vê, o trabalho do perito e do juiz possuem diversos pontos paralelos, não obstante a grande intersecção que coloca nas mãos do perito a enorme responsabilidade de influir fortemente sobre uma decisão judicial, sendo grandemente responsável por sua justiça ou injustiça; isto deve nortear a atuação do perito que deve ser, ao mesmo tempo, responsável e isenta.
Responsável, a ponto de pesquisar ao máximo (sem preguiça e sem cair na tentação da onipotência, que é a que costuma levar às respostas simples para questões complexas) os fatos e também os conhecimentos de sua ciência e expô-los de forma exaustiva e leal, mesmo com o risco de, expondo, aumentar a possibilidade de críticas.
Isenta, a ponto de não se deixar influenciar por interesses mesquinhos (o de agradar “a” ou “b” ou mesmo de desagradar; de deixar a vaidade comandar a atuação etc.), como também pelas partes, advogados, servidores ou magistrados, despindo-se de preconceitos e construindo conclusões com rigor científico. A isenção também se demonstra ao alijar uma narrativa retórica (o perito não tem interesse de que o juiz decida de uma forma ou de outra; não precisa convencer, precisa esclarecer o juiz).
Assim como o juiz, que precisa se despir de seus psiquismos ao ter que motivar a sentença, também o perito, ao ter que fundamentar o laudo, perceberá o quanto de suas conclusões iniciais não eram sustentáveis e persistirá na pesquisa. Quem não precisa fundamentar (substancialmente, e não apenas formalmente), pode dizer qualquer coisa, seja juiz, seja perito.
O juiz responsável, coerente e fiel à sua vocação, exige isenção e responsabilidade do perito, coerência no laudo etc., fazendo uma análise crítica do laudo pericial, em cotejo com todas as demais provas do processo, para então, e somente então, decidir, inclusive para considerar eventualmente equivocadas as conclusões periciais. Atua também na fase de produção da prova pericial (ou antes dela), requisitando documentos, ouvindo previamente testemunhas etc., tudo para que o perito possa contar com o máximo de elementos, para estabelecer as hipóteses investigáveis; indefere os quesitos inúteis ou protelatórios (já soube de caso em que foram oferecidos 250 quesitos), de forma a tornar a atividade pericial factível e proveitosa.
Desse modo, somente os laudos periciais que derivem de uma visão prévia despida de preconceitos, seguida de uma curiosidade científica focada pelo objeto do processo; que busquem com a maior profundidade possível examinar os fatos, estabelecer as hipóteses, testá-las, separar as juridicamente relevantes e relatar tudo de forma objetiva, e que sejam seguidos de sentenças que, mesmo reconhecendo a autoridade do perito na sua ciência, examinam os laudos de forma crítica, separando as conclusões cientificamente sustentáveis e sustentadas dedutivamente, das meras opiniões travestidas de ciência, refazendo o “iter” seguido pelos expertos e, na impossibilidade, determinando sejam refeitos os laudos ou parte deles, é que farão com que o juiz e as partes não se tornem reféns do perito.
O tribunal deve refazer o mesmo caminho ao julgar o recurso, não se deixando seduzir pelo óbvio: se o juiz observou o laudo, havendo duas autoridades distintas com o mesmo posicionamento, ele deve estar correto17. É a falácia de autoridade em sua visão mais perversa, que cria um verdadeiro “jogo de empurra”. O perito sente-se confortável, porque, mesmo sabendo-se ou desconfiando estar equivocado, conta que o juiz poderá corrigir seus eventuais equívocos ao sentenciar, por não estar vinculado ao laudo. O juiz, mesmo correndo o risco de errar, prefere avalizar o laudo, para errar em boa companhia ou ter uma sentença menos permeável à reforma. O tribunal, mesmo ratificando o erro, terá nos autos somente elementos que corroborem o equívoco, tornando-o aparentemente um acerto. O mais nefasto é que, cria um precedente espúrio e precedentes servem de modelo para outras decisões, num círculo vicioso inaceitável.
CONCLUSÃO
Não tive a pretensão de esgotar o assunto; sua finalidade é provocar uma atuação mais crítica, por parte de peritos e magistrados. Este artigo é resultado de algumas reflexões que fiz, após ser convidado a falar sobre o tema no I Encontro Institucional da Justiça do Trabalho, realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Algumas outras reflexões podem ser encontradas em MANZI, José Ernesto. Considerações acerca da formulação e utilização de laudos periciais em processos judiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3189, 25 mar. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21363>. Acesso em: 25 out. 2013
Em resumo, a autoridade do juiz e do perito não derivam apenas do cargo ou da nomeação que receberam, nem do presumido e destacado conhecimento que possam ter, mas da demonstração inequívoca, seja pela observância de parâmetros científicos rigorosos na atuação, seja pela explicitação induvidosa do caminho percorrido até a conclusão, de que atuaram com isenção.
Conhecimento nas mãos de quem não é isento, tem o mesmo efeito de uma arma nas mãos de quem não tem princípios. Menos pior seria a isenção, sem conhecimento suficiente, porque ela implicaria em renunciar a nomeação indevida, ou na ávida e incansável busca de auxílio técnico ou no debruçar-se sobre a teoria e os precedentes para alcançar a melhor resposta.
É preciso cuidado para não converter senso comum (do juiz ou do perito) em senso jurídico18. O resultado pode ser desastroso.
Note-se que sequer levantei a hipótese de que, eventualmente, se possa cogitar da existência de má fé ou venalidade, o que afasta a isenção e a autoridade, qualquer que seja. Esta hipótese, à toda evidência, não pode ser considerada como impossível ou inexistente na “praxis”.
Conhecimento e isenção, quando tornados inequívocos pela demonstração, costumam redundar em bons laudos e boas sentenças, tornando mais possível a justiça.
É preciso coragem para cogitar a possibilidade de erro por uma autoridade num assunto, mas o duvidar é o primeiro motor do conhecimento. Sem ele, corremos o risco de converter o erro repetido em hermenêutica jurisprudencial, seguindo a antiga parêmia “error communis facit jus” (o erro comum faz o direito).
Nunca poderemos perder de vista que a opinião universal também pode ser um erro universal e disto deriva o dever de investigar, com profundidade, cada caso, como se fosse o primeiro (para não deixar a curiosidade científica adormecida), como se fosse único (porque é) e como se disso dependesse a justiça (porque depende).
É isso que justifica a nomeação do perito. É nisso que reside o primeiro dever de qualquer magistrado comprometido com a justiça de suas decisões.
Notas
1 Que para Chiovenda: “É o poder de dizer o direito de forma cogente e vinculante ao caso concreto. É uma das facetas do poder do Estado que é emanado do povo e em seu nome exercido.”
2 Sobre as armadilhas à racionalidade, interessantes as seguintes obras: 1) DOBELLI, Rolf. A arte de pensar claramente. Editora Objetiva. 2) NAVEGA, Sérgio. Pensamento critico e argumentação sólida. INTELIWISE. 3) CARRAHER, David. Senso critico do dia a dia às ciências humanas. Cengage Learning. 4) CIALDINI, Robert. As armas da persuasão. Sextante. 5) MCRANEY, David. Você não é tão esparto quanto pensa. Leya.
3 - Quem pagaria um valor considerável, para complicar a sua situação num processo judicial ? É evidente que, ele pode contrapor a aparente falta de isenção, com um estudo profundo do caso e uma fundamentação esmerada, fulcrada em autoridades isentas, sobrepondo-se assim, ao laudo do perito do juízo que não tenha esse cuidado.
4 TST Enunciado nº 293 - Res. 3/1989, DJ 14.04.1989 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Perícia - Agente Nocivo Diverso do Apontado na Inicial - Adicional de Insalubridade - Causa de Pedir. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.
5 O perito deve preocupar-se com o que dizem os especialistas na sua área de atuação e não o que dizem a jurisprudência e a doutrina jurídicas. Ao entrar nessa seara, ele torna-se um leigo e mais, um leigo com a presunção de ensinar especialistas.
6 Já vi peritos usarem os termos, “é devido”, “é indevido”, “o autor tem razão”, “o autor não tem razão etc.”. Já vi testemunhas caírem no mesmo equívoco, expressando conceitos e não fatos… “fulano é culpado”, “sicrano é desonesto” etc. O juiz não deve admitir.
7 se o perito verifica que determinado local ou objeto está em determinada condição, no momento da perícia, não pode, com base nesse fato, afirmar que sempre foi assim etc.; deve verificar vestígios ou documentos que sirvam a demonstrar como era o estado da coisa ou do lugar, no período em que as partes litigantes afirmam ter ocorrido os fatos investigados.
8 Art. 429. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
9 A hermenêutica de Dworkin afirma haver uma única resposta correta, mesmo nos casos mais difíceis. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. (Coleção Direito e Justiça).
10 “Argumentar por autoridade significa trazer ao discurso a opinião de pessoa reconhecida em determinada área do saber, para que suas palavras funcionem como reforço à veracidade da tese que se apresenta. Quando o argumentante usa esse tipo de técnica, toma de empréstimo o conhecimento e o renome da autoridade citada e acrescenta-os a seu próprio discurso - por assim dizer, enchendo-o de razão. Por seu alto valor, o argumento de autoridade é um dos mais utilizados nos textos jurídicos, por meio da citação da doutrina. Citar as palavras dos doutrinadores é argumentar por autoridade.” RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Argumento de autoridade: a importância da pesquisa da doutrina para o estudante e o profissional do Direito. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/argumento-de-autoridade-a-importancia-da-pesquisa-da-doutrina-para-o-estudante-e-o-profissional-do-direito/129
11 Hoje há tabelas americanas e europeias que seguem, elas sim, parâmetros científicos, ainda que, haja um grau de variabilidade que elas não podem abarcar (a perda de uma perna para um corredor de maratona e para um pianista, por exemplo, possuem valores diferentes). Exemplo interessante é a Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001 e que é adotada pelo SUS, conforme Resolução n. 452, de 10.05.2012, do Ministério da Saúde.
12 O Dicionário Aurélio, define degeneração como Degeneração. [Do lat. degeneratione.] S. f. 1. Ato ou efeito de degenerar. 2. Passagem de um estado natural a outro inferior; alteração para pior; definhamento, estrago, degenerescência. 3. Corrupção, depravação: 4. Abastardamento. 5. Fís. Fenômeno apresentado por um sistema quantificado que tem estados degenerados (v. degenerados); degenerescência. 6. Eletrôn. Realimentação negativa. 7. Patol. Processo ger. irreversível em que, devido a causas diversas, há deterioração celular e conseqüente perturbação funcional, podendo, muitas vezes, evoluir no sentido da necrose. 8. Restr. Alteração de tecido para uma forma funcionalmente inferior, ou menos ativa. [Quando há alteração química do próprio tecido, a degeneração é dita verdadeira].
13 - sucessivas rejeição de pedidos fulcrados em determinada patologia verificada no ambiente de trabalho, fará com que o empregador não tenha razões para modificá-lo, gerando novas patologias ou até, desrespeito deliberado, verdadeiro “dumping social” (BESSA, Leonardo Rodrigues Itacaramby. Direito ambiental do trabalho: contribuições da justiça ambiental. Florianópolis: Conceito Editorial. 2013, p. 92.)
14 caso o trabalhador seja portador de hérnia de disco vertebral, e fosse submetido a tarefas que exigisse carregamento repetitivo de peso, ou mesmo que laborasse em condições deficientes de ergonomia, este poderia ter a sua patologia agravada, o que resultaria em caracterização de nexo concausal. Afirmar que determinadas patologias são degenerativas e não fazer esta análise, é uma irresponsabilidade.
15 - Aqui, faço menção expressa a meu excelente Assessor Fernando Ferreira Moraes, bacharel em direito, mas também formado em Educação Física e Fisioterapia, com pós-graduações e com quem sempre discuto esse tipo de questão. Ele me forneceu subsídios técnicos valiosos para elaborar este artigo.
16 Crença verdadeira justificada é uma definição de conhecimento que afirma para uma pessoa possuir conhecimento de uma coisa, essa coisa deve ser verdadeira, a pessoa deve acreditar que tal coisa é verdadeira, e a crença deve ser justificada. Em termos mais formais, um sujeito S sabe que a proposição P é verdadeira se e só se: 1) P é verdadeiro; 2) S acredita que P é verdadeiro, e 3)S e justificado em acreditar que P é verdadeiro
17 - Não se pode olvidar que, 100 cientistas lançaram, na Alemanha (1931), o livro “Cem autores contra Einstein”, visando desprestigiar suas investigações e a própria teoria da relatividade. Esses autores, evidentemente, deixaram-se conduzir pelo fato de que Einstein era judeu e havia toda uma campanha anti-semita eclodindo na Alemanha. Quando consultaram o físico genial sobre o livro e o fato de 100 cientistas divergirem dele, ele respondeu: “Se eu estivesse equivocado, um só teria sido suficiente”.
18 Sobre o tema: MANZI, José Ernesto. Senso crítico, senso comum, argumentação jurídica e decisões judiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3151, 16 fev. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21097>. Acesso em: 25 out. 2013.