A idade não é decisiva; o que é decisivo é a inflexibilidade em ver as realidades da vida, e a capacidade de enfrentar essas realidades e corresponder a elas interiormente. – Max Weber.
RESUMO:Este artigo trata do desenvolvimento atualizador de natureza legislativa, jurídica e social realizado na Consolidação das Leis Trabalhistas do Brasil durante os setenta anos de sua vigência. Abordar-se a relação do homem no trabalho e sua conexão com o progresso da tecnologia, bem como as repercussões na sociedade dessa conjuntura à formação de novas formas de atividade laboral e respectivo reconhecimento como modalidade de emprego abrangida pelo ordenamento jurídico justrabalhista. Ao final, discute acerca dos desafios enfrentados pela septuagenária legislação trabalhista frente às exigências dos avanços sociais tecnológicos e importância da interpretação.
Palavras-Chave: Consolidação das Leis Trabalhistas; tecnologia; emprego; interpretação.
ABSTRACT:This article deals with the development of a legislative nature Updater, social and legal made in consolidating Brazil's labor laws during the seventy years of his term. Addressing the relation of man at work and its connection with the advancement of technology, as well as the impact on society of the conjuncture to the formation of new forms of labour activity and its recognition as a modality of employment covered by legal justrabalhista. At the end, discusses the challenges faced by labour legislation septuagenária front of the demands of the social advances and technological importance of interpretation.
Key-words: Consolidation of Labor Laws; technology; job; interpretation.
1. INTRODUÇÃO
A atividade de trabalho constitui um fator primordial à existência do homem, intrínseco à sua própria condição de ser e existir[1], sendo um processo que com este coexistiu desde sua origem, suprindo suas necessidades indispensáveis e auxiliando-o na evolução histórica da sociedade e desenvolvimento das relações sociais[2], de forma que não se concebe o sucesso evolutivo da espécie humana sem a atuação imbricante do epifenômeno do labor.
Para o sucesso de toda essa evolução, o trabalho também precisou acompanhar as diretrizes do meio social a fim de satisfazer as necessidades, modernizando-se. E a mente inventiva do homem alterou os métodos de trabalhar e meios de produção graças ao processo da tecnologia e produção de ferramentas auxiliadoras nesse sentido[3].
O tripé – homem, trabalho e tecnologia – possui, assim, uma dinâmica interativa triplamente dependente, na qual o trabalho, sendo essência do homem, carece da tecnologia para prosseguir em seu desenvolver. Até porque se a tecnologia não for gerada ao auxílio da sociedade, esta chafurdará na decadência[4]. Dada essa conjuntura amalgamada, é razoável esperar que todos os vértices dessa tríade estejam nivelados numa mesma sintonia, crescendo, v.g, a tecnologia à medida que o trabalho precisar ampliar seu alcance à necessidade do homem.
Por vezes, contudo, há discrepância da harmonia. Considerando a carência pelos avanços tecnológicos nos mais variados setores da sociedade, a gradação da tecnologia surpreende per saltum, fazendo com que seu progresso, simultaneamente, favoreça o ambiente empregatício, e de outra banda, prejudique-o, com fatores limitadores ou extintivos de postos de trabalho, por exemplo.[5]
Assim, para acompanhar o compasso rítmico do processo tecnológico, o trabalho também precisa se sobressair. Porém, enquanto a expansão tecnológica se dá no ambiente técnico-científico, a mudança nas relações de trabalho possui as barreiras institucionais da legislação.
No Brasil, as alterações nas relações de trabalho encontram-se muradas pelo ordenamento jurídico, de forma que o caráter rígido do plexo normativo obsta inovações, retardando adequações indispensáveis dos fatos sociais à dinâmica das relações do trabalho[6], fazendo com que muitos almejem uma mudança radical da legislação trabalhista para acompanhar a modernidade. Será, portanto, inarredável a conclusão de aposentar a septuagenária Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) em vez de buscar sua atualização?
2. ESCORÇO HISTÓRICO: A CHEGADA DE NOVOS RUMOS NO ANIVERSÁRIO DA SEPTUAGENÁRIA CLT
Brasil, era ditatorial de Getúlio Vargas, brasileiros saem de suas casas rumo às trincheiras de morte e violência da Segunda Guerra Mundial diante do apoio governamental oferecido a um dos polos do conflito bélico, os Estados Unidos da América. Movimentos sociais de trabalhadores, protestantes pelos seus direitos sociais, vislumbram, com surpresa, o esvaziamento de suas pretensões ao estado graças a uma medida de cunho político para mantê-los cooptados ao regime da época e sem tumultuar o poder imposto.
É esse o cenário em que nasce a Consolidação das Leis Trabalhistas.
Embora com 922 artigos à época em vigor para atender às problemáticas levantadas pelos sindicatos dos trabalhadores, os anseios sociais se impuseram muito antes, com respostas pontuais na sociedade brasileira. A garantia de um salário que compreendesse o pagamento das necessidades mínimas e vitais do homem bem como um documento que certificasse sua dignificante condição como trabalhador, sendo pedidos sociais de grande mote às reivindicações de movimentos paredistas, advieram antes da promulgação do Diploma Trabalhista, com raízes nas dificuldades do cidadão desde a expressiva manifestação industrial no Brasil na década de 30[7].
A visão percebida na Europa da Revolução Industrial - de pessoas submetidas a condições fora dos padrões aceitáveis de vivência humana executando atividades com fito de acumular riquezas a terceiros mesmo sob o risco de lesão à sua integridade – não destoa muito da cena brasileira.
Aliás, vale encalamistrar que o modelo de exploração capitalista teve grande participação à conjuntura desenvolvida no ordenamento juslaboral. Isso porque, embora seja cediço que o sistema capitalista, como processo econômico voltado à acumulação de riquezas, dite regras do mercado e institua o poder aquisitivo como chance de ascensão e subsistência, agravando os setores populacionais menos favorecidos, o escopo desse sistema pela busca de trabalhadores que produzissem, mas que, também, fizessem girar a roda do comércio e consumissem o produto industrial, foi um grande mote às revoluções no Direito do Trabalho. Principalmente na sociedade brasileira, como muito acertadamente pontua DELGADO[8]ao ensinar que foi a Lei Áurea, ao trazer a abolição da escravatura, o marco inicial ao desenvolvimento das relações de emprego.
Desde então, leis esparsas tomaram espaço nos cantões sociais, abrangendo aqui e acolá relações de emprego, regulando-as e trazendo, ora ou outra, direitos aos mais vulneráveis desta relação. Até, por fim, chegar à definitiva união de todas elas.
Faltou muito, é verdade, a se colocar na Consolidação das Leis Trabalhistas, olvidando-se, v.g., trabalhadores domésticos, rurais, funcionários públicos e de autarquias paraestatais.
Outrossim, não se duvida do seu caráter de imposição de ideologia intrinsecamente machista – a mesma que pontuou no Código Penal a odiosa expressão somente “protetora” da mulher honesta vitimada sexualmente – quando dispôs que a mulher trabalharia no período noturno se tivesse bons antecedentes no seu revogado artigo 380, ou em tantos outros artigos discriminatórios, tais quais os artigos 374, 375, 378 e 379.
Mas é preciso consciência para entender a repercussão social sentida pelo impacto de um plexo normativo tão inovador, nas circunstâncias da vida presentes do momento de sua inauguração. A evolução letárgica da política brasileira, naufragada num contexto histórico-mundial de pretensões imperialistas, com exemplos de índole fascista a se bajular ao momento da promulgação da Consolidação, traz à baila uma tessitura de consciência social ainda minguante, tímida frente à forma do Estado e sem ensinamentos melhores, até para absorver, no âmbito jurídico nacional.
Com o decurso do tempo, e com a mudança do pensamento jurídico, político e popular, dada a dinamicidade do ramo do Direito do Trabalho[9]ao encontro das nuances mais atualizadas existentes nas relações trabalhistas de cada época, a CLT se modernizou de modo a contemplar a igualdade entre sexos, a defesa dos direitos sociais independente de circunstâncias e afastamento de óbices à sua eficácia, e a democracia inerente ao Estado Democrático Constitucional de Direito, com apoio fundamental dos pilares elevados pela Carta Cidadã[10].
Durante esse mesmo tempo, a sociedade mundial avançou e trouxe elementos tecnológicos que transmutaram definitivamente a vida humana em seus multifários aspectos e condutas, inclusive o de trabalhar. Hoje, não se concebe a vida humana e em sociedade sem tal avanço tecnológico, exigindo do homem que reaja a essa transformação de maneira cada vez mais ousada, intelectiva e inventiva[11]. A velocidade mutacional gerada pela tecnologia fez surgir novas maneiras de constituição e organização do trabalho, tais como a figura do obreiro que executa sua atividade distante da sede de trabalho, com maior comodidade de ambas as partes da relação empregatícia, tanto pelo conforto do empregado quanto pelo barateamento de custos do empregador.
Não é possível citar todas as ilustrações, tendo em vista que a próprio força da tecnologia traz resultados tantas vezes imprevisíveis[12], mas é possível colher algumas e tecer sobre elas conclusões capazes de demonstrar sua aplicação no ordenamento legal trabalhista. Há quem argumente que a Consolidação Trabalhista não se encontra preparada para estas novidades e que talvez precise ser revogada[13].
Todavia, diante da transição laboral acompanhada pari passu à tecnologia, máxime das inovações possibilitadas ilustrativamente suso escandidas, deflui-se que uma atualização aos moldes informáticos não só pode ser mais prudente, como deve ser a resposta aos novos desafios no aniversário da septuagenária Consolidação das Leis Trabalhistas.
3. “F5” DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS
3.1. Teletrabalho
Os efeitos da globalização nas relações sociais somados às facilitações tecnológicas da telecomunicação coloriram com inovação o modo de entender e atuar laboriosamente, permitindo uma espécie de trabalho à distância entre o obreiro e seu empregador: o teletrabalho.
Essa possibilidade de executar atividades produtivas longe do estabelecimento do empregador não é novidade para a CLT, que em seu artigo 83 já permitia uma espécie de relação de emprego independente que o empregado nunca comparecesse ao estabelecimento[14]. A letra normativa deve ser usada analogicamente à generalidade do teletrabalho, pois como ensina CASSAR (2010), o legislador não teve intenção de discriminar, mas de dar tratamento diferenciado, ante a presunção legal de trabalho sem controle e fiscalização.
O artigo 6º da CLT, com alteração dada pela Lei nº 12.551/2011, sedimentou a conclusão de que inexiste distinção entre o teletrabalho e o trabalho típico exercido na sede organizacional de patrão.
Contudo, dada tal possibilidade de trabalho em âmbitos domésticos, na rua e até em país diferente ao do empregador, questão desafiante, em relação às peculiaridades na prestação de serviço, cinge-se em vislumbrar os caracteres ínsitos à relação empregatícia dispostos no artigo 3º da CLT, tais como a subordinação e a habitualidade do teletrabalhador.
Como traz Arión Romita[15], a subordinação do teletrabalhador – por vezes denominadas de parassubordinação “deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado na organização empresarial”. Desta forma, para a caracterização da relação empregatícia, é preciso verificar se a atividade de produção realizada pelo empregado não destoa dos fins colimados pela sua contratação e dos resultados objetivados pelo empregador. Mas como provar a existência ou não da relação empregatícia ou averiguar aqueles requisitos supramencionados indispensáveis a essa configuração? Teria a CLT se atualizado a esse nível?
3.2. Meios informáticos no trabalho: resposta interpretativa
A relação de trabalho não pode existir sem a simbiose que se verifica na organização empregadora com o seu empregador. Considerando que boa parte das pessoas passam suas vidas no trabalho e seus empregadores dependem desse tempo empreendido para seu sucesso[16], a Organização das Nações Unidas (ONU) já afirmou ser o acesso à rede social um direito humano e qualquer forma de empeço seria uma violação ao artigo 19, § 3º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos[17].
Nada mais compreensível. Com o avanço da internet nos tempos atuais, o ser humano tem tornado, e até transposto, suas atividades antes do mundo físico para o mundo virtual, que de tal sorte interligadas, um espaço de tempo desconectado, ainda que curto, é passível de ocasionar a perda de uma chance incomensurável na vida do indivíduo em fazer ou ter acesso a algo. Pensando nisso, deve o empregado proporcionar o acesso de seus empregados ao mundo da informática.
E não prospera a argumentação de que tal conduta estaria a desviar os fins laborais ou prejudicar o rendimento lucrativo diante do afastamento do empregado da realidade. Ululante que não se pretende deixar o empregado a todo o tempo conectado e as atividades trabalhistas a ele designadas esquecidas. O que se pretende é sedimentar o acesso do empregado, sempre que possível, em horários típicos de descanso (aqueles cuja duração é prevista na legislação) ou até para pequenos intervalos entre uma atividade e outra de trabalho, e destinada a um simples ato de obter uma informação específica ou realizar algo inadiável e rapidamente. Proibir o uso, além de pouco efetivo diante da facilidade de acesso por dispositivos móveis amplamente difundidos na população, será prejudicial à própria empregadora causando insatisfação aos subordinados[18].
A CLT, interpretada aos auspícios dos luminares da razoabilidade e proporcionalidade, traz soluções a questão de como lidar com a situação ora apresentada. Isso porque, usando o empregado os meios tecnológicos de forma aleatória, desprovida de responsabilidade com suas atividades laborais, incorrerá em conduta disfuncional[19], tais quais o mau procedimento ou desídia, previstas no artigo 482, alíneas “b” in fine e “e”. De outra banda, o excessivo rigor do empregador em proibir um direito humano seria outra disfunção, prevista no artigo 483, alínea “b”.
E isso não é tudo. Esses mesmos direitos do empregado ao acesso de meios informáticos como porta de entrada do mundo virtual, também permitem outro direito: o de ver registrada sua relação empregatícia e solidificados os requisitos da subordinação e não eventualidade do trabalho. O parágrafo único do artigo 6º da CLT ajuda nesse sentido, ao determinar que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão podem ser utilizados, equiparavelmente, com a mesma utilidade dos meios pessoais.
Tem-se com a alteração dada pela Lei nº 12.551/2011 à CLT um upgrade das leis trabalhistas, na medida em que ao abrir margem para atualização das novidades tecnológicas, traz-se uma resposta eficiente para constatar os requisitos de subordinação e habitualidade por meio do uso de instrumentos telemáticos, os quais podem manter o registro do tempo em que o trabalhador permanecer ativo seu login no mundo virtual, seja por rede social ou ligada a máquina de acesso à internet, ou, ainda, até pela existência de um email próprio do emprego, dado em virtude deste ou usado apenas para ele. Já demonstrou o entendimento jurisprudencial ser um “email corporativo” forma de se averiguar a relação de emprego, porquanto ter sido dado pelo empregador para desempenho de tarefas de produção do trabalho.
O “e-mail” corporativo distingue-se do e-mail pessoal ou particular do empregado, na medida em que aquele equivale a uma ferramenta de trabalho que a própria empresa coloca à sua disposição para utilização em serviço. (TST – RR: 613/2000-013-10-00 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 10/06/2005.)
Destarte, embora se diga que o teletrabalho não seja fiscalizado e sofra da excepcionalidade prevista pelo artigo 62, inciso I, da CLT, é acertada a lição de CASSAR[20]ao lembrar que, com o desenvolvimento tecnológico atual, é perfeitamente possível monitorar o período de trabalho do obreiro com uma detida análise de suas atividades virtuais.
A subordinação, de igual modo, pode ser constatada, por exemplo, pelas recomendações, ordens ou explicações do empregador ao telefone, por email ou qualquer veículo de comunicação telemático contatado e disponível ao seu empregado.
Conclui-se, desta forma, que as soluções para questões tão jovens frente à CLT, encontram-se presentes na atualização nela buscada, não por uma expressa resposta evidenciada no escrito legal, mas por uma exegese contextual da lei, pois o sentido da norma não se completaria apenas pela fria impressão alográfica[21]do texto do legislador, mas como forma de expressão intelectiva pelo intérprete, mediante o uso de mecanismos principiológicos.
Daí que de uma interpretação completa dos parâmetros capitaneados pela CLT, extrai-se que, não obstante passados setenta anos, sua atualização depende muito mais do que de uma mudança legislativa geral[22], mas de uma atualização pontual e, acima de tudo, interpretativa, cuja completude se permitirá encontrar de modo constitucional, sistemático e histórico-evolutivo.
Constitucional, porque é indispensável estar a CLT sempre conjuminada às normas e axiomas constitucionais construídas de 1988 - as mesmas que influem na cultura jurídica e potencializaram o Direito do Trabalho a novos horizontes igualitários e favoráveis à compreensão da vulnerabilidade do empregado em sua relação no trabalho[23]. Sistematicamente, uma vez interpretada com as exigências da realidade, e de maneira dinâmica, comprometida com o processo histórico-evolutivo, porque nenhuma lei pode viver petrificada em sua verborragia, ou como afirma NÓBREGA, “de todo impermeável às reações do meio, às mutações do progresso, de ir evoluindo paralela à sociedade e adquirindo significação nova à base das novas valorações” [24].