1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo analisar a evolução do Direito Aeronáutico, tanto do ponto de vista do direito positivo brasileiro, como à luz dos Tratados, Acordos e Convenções dos quais o Brasil é signatário. A pesquisa foi realizada a partir da análise dos dispositivos constitucionais que previam, e ainda preveem, a competência da União para legislar sobre o ramo do Direito que, à época, se denominava Direito Aéreo, oriundo da doutrina francesa, e que influenciou o legislador constituinte de 1934, primeira Carta Política brasileira a tratar deste tema.
A Constituição outorgada de 1937 afirmava ser de competência privativa da União legislar, entre outros ramos do direito, sobre Direito Aéreo1. A Constituição de 1946 (art. 5º, Inc. 15, Alínea a) seguindo tendência internacional - por exemplo Inglaterra, Estados Unidos e Argentina - faz alusão ao Direito Aeronáutico, também diz que compete à União legislar sobre Direito Aeronáutico.
A Carta Magna de 1988 estabelece no seu artigo 22, inciso I, que compete privativamente à União legislar sobre Direito Aeronáutico e Direito Espacial. Ainda no art. 22, inciso XXVIII, o legislador constituinte volta a afirmar que compete privativamente à União legislar sobre defesa aeroespacial. (BRASIL, 2009).
Com isso, justifica-se a análise dos principais instrumentos jurídicos internacionais (Tratados) atinentes a essa trilogia que, atualmente, permeia o antigo Direito Aéreo, que se transofrmou em Direito Aeronáutico e, posteriormente, em Direito Aeroespacial, sendo que neste estaria contido o Direito Espacial. Este último é pouco discutido no mundo acadêmico, bem como na esfera de atuação exclusiva do poder aeroespacial. Trata-se de tema que ainda é regido, quase que exclusivamente, pelas regras de Direito Internacional, ou mais especificamente, por Tratados, Convenções ou Acordos entre Estados soberanos. No Brasil, apenas o Direito Aeronáutico e o Direito Aeroespacial estão consolidados na legislação interna, falta ser instituído um marco regulatório mínimo sobre Direito Espacial.
O Direito Espacial, de natureza jurídica interncional pública, é regido pelos Tratados celebrados no âmbito de organismos internacionais pertencentes à estrutura da Organização das Nações Unidas (ONU), in casu, acordos e/ou Tratados, tais como aqueles relativos ao espaço sideral2.
No plano interno - e infraconstitucional - há um conjunto de atos normativos que regem o Poder Aeroespacial, entre os quais se destacam o Decreto-Lei nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941, que criou o Ministério da Aeronáutica; o Decreto-Lei nº 3.302, de 22 de maio de 1941, que criou a Força Aérea Brasileira (FAB); a Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA) e suas atualizações; a Lei nº 11.182, de 2005, que criou a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC); a Lei nº 9.614 de 1998, que versa sobre o “Tiro de Destruição”, além de outras normas de menor hierarquia.
Todavia, em relação ao Direito Espacial, há poucas normas jurídicas do nível hierárquico de lei a disciplinar o tema, apenas a Lei nº 9.994, de 24 de julho de 2000, que institui o Programa de Desenvolvimento Científico e Tecnológico do setor Espacial, a qual está regulamentada pelo Decreto nº 3.915, de 12 de setembro de 2001 e a Lei nº 8.854, de 10 de feveriro de 1994, que cria a Agência Espacial Brasileira (AEB). Tais leis não são suficientes para atender a atual realidade ou necessidades do País no que concerne ao setor espacial em seus aspectos estratégicos, de segurança e comerciais.
O programa espacial brasileiro teve início em 1961 com a criação da Missão Espacial Brasileira (MEB), sucedida pela Missão Espacial Completa Brasileira (MECB), que funcionava junto ao Estado-Maior das Forças Armadas (EMFA) que teve como sucedâneo a Agência Espacial Brasileira, conforme dispõe a Lei nº 8.854/94. Em 1980, o Ministério da Aeronáutica implantou o Centro Espacial de Lançamentos de Alcântara, no estado do Maranhão. Em 1983 houve as primeiras duas tentativas (fracassadas) de lançar um Veículo Lançador de Satélites-VLS (1997 e 1999), sem causar vítimas.
No ano de 2003, um acidente destruiu no solo um foguete que estava sendo preparado para lançamento, causando a morte de 21 técnicos.
O baixo nível de investimento no programa espacial brasileiro contrasta com a crescente importância de uma indústria que movimenta mundialmente mais de 20 bilhões de dólares, onde o Brasil tem participação irrisória, estando em desvantagem em relação a outros países em desenvolvimento que têm programas espaciais significativos, como aquelas do Grupo BRICS3. Ressalte-se que o Brasil desfruta de uma posição geográfica privilegiada, o que poderá facilitar sua participação nos programas espaciais de outros países, como é o caso da parceria com a Ucrânia, por meio da empresa binacional denominada Alcântara Cyclone Space (ACS), conforme consta da Portaria nº 5/AEB, de 25 de janeiro de 2011, que concede à referida empresa autorização para a execução de atividades espaciais por um ano, com possibilidade de prorrogação por igual período.
Tal situação poderia ocorrer com outros países interessados em lançar seus satélites artificiais em órbita, a partir da Base de Alcântara que, por estar próxima à linha do equador, reduz os custos de lançamentos em até 30% (trinta por cento) em relação aos efetuados a partir de bases situadas em latitudes mais altas.
O Brasil, em tese, poderá ter parceria com outros países no que concerne às atividades de pesquisas espaciais, com os quais angariar recursos não orçamentários para investimento em pesquisa, além de obtenção de transferência de tecnologia, ajudando, assim, o País a melhorar seu desempenho nesse setor, em futuro, que se espera não esteja muito distante.
Histórica e doutrinariamente, o Direito relativo às atividades aeronáuticas denominou-se Direito Aéreo; depois evoluiu para Direito Aeronáutico e Direito Aeroespacial, sendo que, paralelamente a este, surgiu o Direito Espacial.
Todavia, a atual Constituição Federal (art. 22,I, X) dirimiu as dúvidas até então existentes, ao se reportar ao Direito Aeronáutico e ao Direito Aeroespacial, fazendo, no inciso I do supracitado artigo, referência ao Direito Espacial4. Vale ressaltar que a expressão Direito Aeronáutico está consagrada no ordenamento jurídico pátrio e é como se convencionou chamar o direito positivado no Código Brasileiro de Aeronáutica (POLETTI, 2009).
Para Pontes de Miranda apud Pacheco (2006), a denominação Direito Aéreo não era a mais apropriada, por compreender mais do que se pretende, visto que serve a muitos fins. Daí, referir-se ao direito compósito que a navegação aérea suscita, pois a navegação é que é aérea e não o direito. E concluia o ilustre doutrinador, “o Direito que a tem por objeto é o Direito Aeronáutico”, como, aliás, consta do ordenamento jurídico pátrio, desde as constituições de 1946, de 1967, com a Emenda nº 1/69, bem assim, da atual Carta Política de 1988.
Assim, o atual ordenamento jurídico brasileiro consagrou as expressões Direito Aeronáutico e Direito Aeroespacial, respectivamente, convalidando a expressão Direito Aeronáutico adotada pelas duas constituições precedentes, e, acrecentou no Inciso X do art 22 (CF/1988) a expressão Direito Aeroespacial. No entanto, o CBA, por ser anterior à atual Constituição, não faz alusão ao Direito Aeroespacial e sim ao Direito Aeronáutico, como consta do seu artigo 1º, que assim dispõe: “O Direito Aeronáutico é regulado pelos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte, por este Código e pela legislação complementar” (BRASIL, 1986).
O Comando da Aeronáutica colabora com a Agência Espacial Brasileira, em relação ao Programa Espacial Brasileiro, visto que é responsável pelos Centros de Lançamento de Alcântara (CLA) e da Barreira do Inferno (CLBI). Também gerencia as atividades do Instituto de Aeronáutica e Espaço (IAE) vinculado ao Departamento de Ciência e Tecnologia Aeroespacial (DCTA), que desenvolve, em coordenação com outros órgãos do governo, foguetes de sondagem e lançadores de satélites, principalmente, de comunicação.
2 DESENVOLVIMENTO
Em 1941, com a criação do Ministério da Aeronáutica para atender aos interesses estratégicos e de segurança do País, próprios daquela época, em razão do cenário beligerante que o mundo vivia e para incentivar o crescimento/desenvolvimento da aviação civil no Brasil e a racionalização dos meios existentes, o governo decidiu criar uma nova secretaria de Estado para gerenciar e coordenar a aviação civil e as aviações Militar e Naval, que deveriam passar a funcionar sob um único comando. Era o prenúncio do nascimento da FAB, formada pelas chamadas Forças Aéreas Nacionais, ou seja, Aviação Militar (ou do Exército) e Aviação Naval.
Desta forma, o governo brasileiro resolvia um antigo e polêmico problema que permeava as duas Forças então existentes (Marinha e Exército), bem como atendia aos reclames de alguns intelectuais brasileiros e da própria sociedade civil, que desejavam a criação do denominado Ministério do Ar ou Ministério da Aviação, etc. E, afinal foi criado o Ministério da Aeronáutica, o qual existiu, formalmente, até a sua transformação em Comando da Aeronáutica (COMAER) em 1999, quando da criação do Ministério da Defesa.
No que tange ao Direito Aeronáutico, propriamente dito, releva destacar que no Brasil, a primeira codificação da legislação relativa à atividade aérea denominou-se Código Brasileiro do Ar, instituído pelo Decreto-Lei nº 483, de 8 de junho de 1938. O sucedâneo do referido Código, Decreto-Lei nº 32, de 18 de novembro de 1966, teve a mesma denominação e permaneceu em vigor até 1986, quando foi substituído pelo atual Código Brasileiro de Aeronáutica, insituído pela Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que incorporou a disciplina da Convenção de Varsóvia (MESQUITA, 2010).
O CBA teve poucas modificações/alterações, sendo a principal e mais polêmica, a alteração introduzida pela Lei do Tiro de Destruição (Lei nº 9.614 de 1998), que alterou a redação do art. 303 do CBA para autorizar o abate de aeronaves hostis, suspeitas de tráfico de drogas ou de contrabando de armas, que invadam o espaço aéreo brasileiro. A referida Lei teve sua importância reforçada, com o advento da Lei nº 12.432, de 29 de junho de 2011, que amplia a competência do Superior Tribunal Militar (STM) para julgar os crimes cometidos no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 com a redação dada pela Lei nº 9.614, de 5 de março de 1998 (Lei do Abate). Para tanto, o legislador introduziu a necessária alteração no Código Penal Militar (CPM), no sentido de excluir da Justiça comum a competência para julgar os crimes cometidos no contexto da ação militar prevista no CBA.
O legislador, de 2011, alterou, ainda, a redação do Parágrafo Único do art. 9º do Código Penal Militar, para estabelecer a necessária exceção assim vazada:
Art. 9º [..]
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (BRASIL, 2011).
2.1 Do direito aeronáutico, dos tratados e convenções internacionais
O Direito Aeronáutico abrange especialmente a Aviação Civil cujas normas são as previstas no CBA, nos Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil seja parte e nas demais normas jurídicas (internas ou externas) pertinentes à aviação.
2.1.1 Varsóvia, a convenção de 1929
Assinada em 12 de outubro 1929, daquele ano, visava a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, que entraram em vigor em 13 de fevereiro de 1933. A Convenção de Varsóvia, também conhecida como Sistema de Varsóvia, foi um marco histórico, por ter definido e uniformizado em escala mundial, as regras relativas à responsabilidade civil no transporte aéreo internacional.
Os princípios estruturantes5 da Convenção de Varsóvia não foram totalmente postos em prática, considerando que a atividade de aviação civil ainda era nascente e incipiente. Assim, os Estados deixaram de se entender sobre os limites dos valores indenizatórios estabelecidos na Convenção quanto à responsabilidade civil do transportador. Iniciou-se a modificação da Convenção de Varsóvia (GOUVEIA, 2007, p. 42).
2.1.2 Convenção de Chicago
A Convenção sobre Aviação Civil Internacional, também conhecida como Convenção de Chicago, concluída em 7 de dezembro de 1944 ratificada em 26 de março de 1946 e promulgada pelo governo brasileiro pelo Decreto-Lei nº 21.713 de 27 de agosto de 1946. Este é o tratado que estabeleceu a OACI como agência especializada da ONU para coordenar e regular o transporte aéreo internacional, bem como fomentar o desenvolvimento seguro e ordenado da Aviação Civil Internacional. A convenção foi revisada por oito vezes 1959, 1963, 1969, 1975, 1980, 1997, 2000 e 2006.
2.1.3 Convenção de Montreal
Na Conferência Internacional de Direito Aeronáutico, realizada pela OACI em Montreal, de 10 a 28 de maio de 1999, participaram 118 Estados. Foram examinados os projetos preparados pelo Comitê Jurídico da Organização da Aviação Civil Internacional e pelo Grupo Especial sobre a modernização do Sistema de Varsóvia, e foi deliberado adotar nova Convenção para a unificação de certas regras sobre o transporte aéreo internacional, surgindo assim a Convenção de Montreal (PACHECO, 2006).
A Convenção de Montreal enfatiza o conceito de segurança, que corresponde à operação e à técnica de construção e manutenção de aeronaves, cuja palavra em inglês é safety6, termo que significa o valor da prevenção relativa aos casos fortuitos e aos atos lícitos meramente culposos, geradores de prejuízos numa ótica extracontratual (GOUVEIA, 2007, p. 138-139); enquanto que security7 é, na aviação, e do ponto de vista contratual, o valor que se opõe aos atos ilícitos dolosos, geradores de prejuízos. As questões sobre segurança das operações aéreas são verdadeiros paradigmas dos quais não se pode olvidar. Não se deve transigir com as regras de segurança.
2.2 O espaço aéreo e a soberania dos Estados
O Brasil exerce completa e exclusiva soberania do espaço aéreo acima do seu território e mar territorial (PACHECO, 2006, p. 39). Nesse sentido, Pacheco (2006) apud Mattos (2002), existem duas teorias sobre a natureza jurídica do espaço aéreo. Uma, é a teoria da liberdade absoluta, defendida por Fauchille, que é a adotada pelo CBA, e outra, a teoria da soberania, de Westlake e Holtzendorff, que defendem que seja estabelecido um certo limite de altitude.
No confronto dessas teorias, verifica-se que o CBA adotou a teoria da soberania absoluta, e o direito de passagem inocente8, sem qualquer alusão à altitude. Esclareça-se que tal direito está previsto desde a Convenção de Paris de 1919, tendo sido covalidada pela Convenção de Chicago, de 1944.
2.3 Tratados relativos ao espaço exterior
A colocação em órbita do satélite artificial denominado Sputnik 1 pela União Soviética, em 1957, e a chegada da Apollo XI na Lua, em 1969, são os marcos pioneiros relativos à conquista do espaço extra-atmosférico, ou espaço sideral.
Assim, é que, em 1967, foi assinado o Tratado dos princípios que governam as atividades dos Estados na exploração e uso do espaço exterior, incluindo a Lua e Outros Corpos Celestes, ou simplesmente, Tratado do Espaço Exterior. O supracitado tratado representa a estrutura básica da Lei Internacional do Espaço e estabelece a liberdade do espaço extra-atmosférico e dos corpos celestes, e tem por base o respeito consentido ao uso do espaço exterior na forma das leis internacionais, o qual foi elaborado por iniciativa dos Estados Unidos, da União Soviética e do Reino Unido, estando em vigor desde 1967. Atualmente, 98 países são membros, e desse total, 27 ainda não o ratificaram (MESQUITA, 2010, p. 113).
Ainda sobre este assunto, há os seguintes acordos/convenções: Acordo sobre recolhimento de astronautas realizado na ONU em 1969; Convenção sobre a responsabilidade pelos danos causados por engenhos espaciais realizado na ONU em 1972; Convenção sobre registro internacional de objetos lançados no espaço exterior realizado na ONU em 1975 e Convenção sobre as atividades dos Estados na Lua e em outros corpos celestes realizado na ONU em 1979, vigente desde 1984, chamado de Tratado da Lua.
Os tratados, do Espaço Exterior e da Lua, estabelecem que a Lua e outros corpos celestes só podem ser utilizados para fins pacíficos, vedando a instalação naqueles corpos celestes, de qualquer tipo de armamentos, nucleares e/ou de destruição em massa (MESQUITA, 2010), como dispõem o artigo 1º do Tratado do Espaço de 1967 e os artigos 1º e 3º do Tratado da Lua de 1979.
Os doutrinadores do Direito Internacional Público entendem que a eventual exploração da Lua estará sujeita às regras e ao conceito legal de res communis, o que significa dizer que pertence a um grupo de povos, ou Estados, e pode ser usado por cada membro desse grupo, mas não pode ser apropriado por qualquer deles.
2.4 Diferença entre direito aeronáutico e direito espacial
Para Paulo Dourado de Gusmão, “O direito aeronáutico é o complexo de normas disciplinadoras do transporte aéreo, aplicável às aeronaves, às suas tripulações, aos aeroportos e ao espaço aéreo”. Para o Professor Antonio Ambrosini, apud (PACHECO 2006, p.XII):
[...] o direito aeronáutico positivo compreende o complexo de princípios e normas que, num determinado momento histórico, rege as atividades e relações públicas e privadas, nacionais e internacionais, derivadas da navegação aérea por aeronave civil ou comercial.
Já Monserrat Filho apud Bittencourt Neto (2011), o Direito Espacial:
[...] é o ramo do Direito Internacional Público que regula as atividades dos Estados, de suas empresas públicas e privadas, bem como das organizações internacionais intergovernamentais, na exploração e uso do espaço exterior, e estabelece o regime jurídico do espaço exterior e dos corpos celestes (BITTENCOURT NETO, 2011, p. 46).
Pode-se afirmar que houve uma evolução nos conceitos de Direito Aéreo, Direito Aeronáutico, Direito Aeroespacial e de Direito Espacial. O primeiro surgiu nos primórdios da aviação; as denominações referentes ao Direito Aeronáutico e Direito Aeroespacial, são uma decorrência do primeiro e englobam a ideia de que o homem ampliara suas conquistas em relação ao domínio do ar, pilotando aeronaves que ultrapassam a velocidade do som. Já o Direito Espacial trata de normas atinentes ao espaço exterior, ou espaço sideral, e consiste no conjunto de normas que regulam as atividades estatais desenvolvidas no espaço sideral, com o objetivo de garantir a paz no espaço sideral e de prover a possibilidade de participação equitativa, a todos os Estados, em atividades espaciais, sendo os Tratados do espaço, suas principais fontes (BITTENCOURT NETO, 2011, p. 47-52).
Meira Mattos (1998) em seu Artigo Direito Aeroespacial e Direito do Mar, embora não defina Direito Aeroespacial, conclui que este compreende o Direito Aeronáutico e o Direito Espacial
2.5 Da importância do direito espacial contemporâneo
É de suma importância que todos os Estados soberanos possam usufruir dos serviços atinentes à exploração dos espaço sideral. Hoje, é evidente que as atividades espaciais são indispensáveis ao desenvolvimento de todos os países, e não apenas daqueles que mais se destacam nesta área. A utilização do espaço exterior em outras áreas do conhecimento humano é, há muito tempo, uma realidade inquestionável, principalmente nos seguintes campos, dentre outros: meteorologia, telecomunicações e sensoriamento remoto, mediante o emprego de engenhos colocados em órbita da Terra, os quais permitem a interligação de diferentes partes do Planeta, previsão e prevenção de desastres naturais, estudos relacionados com o fenômeno do aquecimento global, além de permitir maior segurança, principalmente, nas navegações aérea e marítima.
No Brasil, os Programas espaciais não recebem a devida atenção do governo e das Universidades. Todavia, no âmbito da iniciativa privada vale destacar a atuação da Associação Brasileira de Direito Aeronáutico e Espacial (SBDA)9, cujo objetivo é o estudo, a pesquisa e a divulgação do direito aeronáutico e espacial.
Embora a Delegação Brasileira na ONU tenha participação ativa no subcomitê jurídico do Comitê para o Uso Pacífico do Espaço Exterior (COPUOS), esse trabalho não se traduz em produção acadêmica; visto que, inexistem publicações nesse sentido, no Brasil.
Na lição de Bitencourt Neto, é importante que o governo tenha uma política bem definida sobre utilização do espaço sideral, pois considera que:
[...] o incentivo à produção acadêmica permitiria problematizar o regramento jurídico existente, inclusive quanto à incipiente legislação brasileira, de modo a amparar o interesse de vítimas, sejam nacionais ou estrangeiras, por danos causados por atividades espaciais, além de alertar as autoridades sobre as consequências internacionais de tais empreitadas (BITENCOURT NETO, 2011, p. 157).
Portanto, parece evidente a necessidade de o Brasil elaborar um marco regulatório disciplinando as atividades do setor espacial brasileiro.