Pretendia-se iniciar a presente reflexão com argumentos que possivelmente justificassem o “nascimento” de um novo sistema jurídico, ante as características próprias observadas no âmbito das estruturas e sinalizações do momento em que se vive no Brasil. Percebeu-se, no entanto, a necessidade de se preambular com indagações. Estamos vivendo sob a égide do Civil Law? Chegar-se-á, o Brasil, a vivenciar a Common Law? Que lições poder-se-ia tirar deste atual momento jurídico brasileiro? Afinal, nasce(rá) um novo sistema jurídico no Brasil? Que nome devemos dá-lo? Mais importante do que a forma, que conteúdo deve ele ter?
Estas são indagações que surgiram desde o início do Curso de Ciências Jurídicas, quando um Mestre Professor, Joaquim Alencar, falou da possibilidade de convergência de dois grandes sistemas jurídicos, quando se estudava Introdução ao Direito. Tais reflexões ficaram guardadas, ante a ausência de tempo para estudo e aprofundamentos necessários à elaboração desta reflexão importantíssima ao aprimoramento e objetivação metódica desse relevantíssimo momento jurídico histórico. Ocorre, todavia, que observando as profundas mudanças na sistemática jurídica brasileira, nasceu a necessidade de externá-las, cônscio da imaturidade intelectual da obra, para que, através de profundos diálogos e debates, se possa desenvolver critérios objetivos e/ou parâmetros que possam evidenciar esse novo sistema e uma nova ordem capaz de minimizar as demandas jurídicas e garantir decisões que mais se aproximem de justiça.
Vê-se que estamos vivendo um novo marco no direito brasileiro. Antes de analisá-lo cabe fundamentar que o fenômeno da globalização alterou todas as formas de viver dos humanos, exceto das tribos e pessoas que vivem isolados de qualquer tecnologia moderna. Tais mudanças geraram transformações nas diversas instituições mundiais, tornando o planeta Terra uma entidade única, interligada por interesses comuns de mercado e por direitos que transcendem os limites territoriais dos países. Destarte, com esta maior aproximação e conhecimento das experiências positivas no mundo, se observa uma maior dialogicidade entre os sistemas jurídicos.
Têm-se, na ordem mundial, vários sistemas jurídicos. Dentre eles poder-se-ia citar o Islâmico, Socialista, Romano-germânico, Anglo-saxônico, dentre outros. No entanto, dois destes foram adotados por grande parte dos Estados, e, neste sentido, constituem os mais conhecidos e debatidos no mundo acadêmico. Fala-se do Civil Law e Common Law.
O sistema da Civil Law, adotado pelo Brasil, pertence a grande família romano-germânica e tem como supedâneo a lei. Esta fonte primária busca regular as relações dos cidadãos, no processo de legislação como previsão genérica para resolução dos casos que amoldar-se-ão à norma. A lei surge antes para regular as condutas sociais. Na Common Law, por outro lado, observado na Inglaterra, Estados Unidos, dentre outros países, o direito é criado não pelo legislador, mas pelos juízes. Visa-se dar solução a um processo, sendo que desta decisão surge o precedente. Este segundo sistema, portanto, não se fundamenta nos costumes, como se costuma ouvir, mas nos precedentes judiciais.
Salienta-se que não é objetivo deste trabalho fazer diferenciações entre esses dois sistemas, mas discutir o surgimento de um novo, no Brasil, tendo em vista o momento em que se vive.
Deve-se relevar que o mundo contemporâneo exige, na seara jurídica, que sejam garantidos, no mínimo, a segurança jurídica das relações e a duração razoável do processo. Assim, se pode dizer que a lei, por sua natureza, possibilita maior confiabilidade e segurança. A jurisprudência, através dos precedentes, por outro lado, maior celeridade processual. Cabe destacar, no entanto, que aquela não consegue acompanhar a evolução da sociedade e esta, por sua natureza, principalmente no Brasil, constantemente mutável, não transparece segurança às relações jurídicas.
No Brasil, diante de tantas mudanças, não é cientificamente correto dizer que adotamos o sistema da Civil Law, tampouco que seremos Common Law, pois nossa riqueza multicultural, as desigualdades sociais e problemas sociopolíticos que assolam o país não permitiriam uma transgressão tão drástica. No entanto, se vê a possibilidade de um sistema híbrido, que mescla as melhores experiências do Civil Law com a Common Law. Dar-se-á a esse novo sistema que nasce(rá) no Brasil, pelas suas peculiaridades, a nomenclatura de Hybrid Law. Antes de se falar sobre esse novo sistema, importante se faz demonstrar que o Estado brasileiro não mais possui características autênticas do romano-germânico.
O nosso país, pelas suas características, posição geográfica, riquezas culturais, históricas, ambiental, hidrográfica, é, naturalmente, o mais importante da América latina e um dos que será mais visado pelo mundo. Não é demasiadamente exagerada tal afirmação, já que em decorrência de outros fenômenos, principalmente pelo do aquecimento global, o Brasil, dentre outros países sulamericanos, constituirão a “fonte da sobrevivência hídrica” do mundo. Basta citar o intuito de transformação da Amazônia em patrimônio mundial. Essa digressão foi necessária para demonstrar que o Brasil não é mais o país de outrora. Ele inova em todas as áreas, principalmente na seara jurídica.
O poder judiciário brasileiro está sendo desafiado, diuturnamente, a resolver as atuais e complexas demandas sociais. Muitas mudanças foram implementadas com o objetivo de resolver ou minimizar os gritantes problemas que afogam(vam) a Justiça. Cita-se, como exemplos, a implementação da súmula vinculante, a repercussão geral, dentre outros. As atuais demandas exigiram tomadas de decisões que transformaram todo o nosso sistema, deixando-o híbrido.
Adotou-se, no Brasil, a Civil Law, tendo como supedâneo a lei e só quando esta for omissa é que o juiz deveria decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Ocorre, no entanto, que muitas decisões foram contrárias à lei ou criaram “novos tipos”. Destaque-se, como exemplo, a terceira possibilidade de aborto – a dos anencefálicos - criada pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto o Código Penal, no seu art. 128, prevê apenas duas: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; ou II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Essas novas mudanças no sistema jurídico brasileiro sinaliza que estamos vivendo uma nova era, a busca de um sistema que possa atender as demandas sociais, garantir uma ordem jurídica justa e a segurança das relações jurídicas. Em decorrência da dificuldade de se estabelecer parâmetros objetivos para consolidação desse novo sistema, a verdade é que não mais vivemos sob os domínios da Civil Law. Nasce(rá) um novo sistema jurídico brasileiro? Para discussão doutrinária e técnica, dar-se-á, relembre-se, o nome de Hybrid Law.
Entende-se que se trata de um novo sistema, não do fenômeno neoconstitucionalismo ou outra nomenclatura que se possa dar, já que as mudanças ocorreram substancialmente em todas as áreas, e não apenas no Direito Constitucional. Reconhece-se que este constitui o núcleo fundamental do sistema jurídico. No entanto, limitar as mudanças ao Direito Constitucional seria minimizar as profundas transformações de todo um sistema jurídico que, pelas suas peculiaridades, exige uma nova nomenclatura, discussão, aprimoramentos e estabelecimento de parâmetros objetivos para atingir o seu objetivo-fim: a justiça.
Decidiu-se, pois, dar nome a esse novo sistema que nasce(rá) porque reúne ou busca reunir as melhores características dos maiores sistemas adotados no mundo (Civil Law e Common Law).
Mas que critérios objetivos devem ser adotados neste novo sistema? Que parâmetro deve ser usado? Deve-se atentar, os juristas, principalmente os magistrados, que o relevante juridicamente, no atual momento, não é a norma positivada ou o precedente judicial, mas o fato do caso concreto ser analisado sob a ótica de garantia da ordem jurídica justa e, constatado o melhor julgamento, neste sentido, haverá de fazê-lo, mesmo que contrarie a lei ou os precedentes judiciais. A “solução” está no sistema jurídico, no Hybrid Law. Cabe a todos discuti-lo, aprimorá-lo, sempre em constante diálogo com os “poderes da República” para que estes, no mais alto nível de diálogo institucional, possam, verdadeiramente, se reconhecerem independentes e harmônicos entre si, garantindo ao cidadão os melhores préstimos que esse novo e vindouro sistema poderá nos trazer.