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Notas
1 Diz-se convencional, por tratar-se de uma construção humana. Em alusão à concepção de Karl Popper, o professor Francis Vanine de Andrade Reis (2009, p. 38, grifos no original) manifesta que: [...] são os próprios cidadãos os responsáveis pelo construir do seu viver através das instituições por eles mesmos desenvolvidas. É a conclusão de que as instituições humanas são convencionais e, assim, podem ser analisadas criticamente, de forma desmitificada por não serem mais produtos da observação da natureza ou da concessão dos totens.
2 Em regra, mais gravosas no Direito Penal.
3 Os danos resultantes dessa violação são devidamente examinados no item 2.2 deste trabalho.
4 Os dispositivos legais citados apontam também para a necessidade (além da conduta humana) dos outros dois elementos que compõem a responsabilidade civil: o dano e o nexo causal. Todavia, serão estes estudados, respectivamente, no título 2.2 e no segundo capítulo deste trabalho.
5 Não se pode esquecer, entretanto, que em alguns episódios sequer haverá essa vontade na conduta propriamente dita e, ainda assim, poderá haver responsabilidade. São situações em que há um vício na vontade, como, por exemplo, nas condutas praticadas em estado de necessidade e na responsabilidade subsidiária de incapazes. Em ambas as circunstâncias a responsabilidade será impositiva, mesmo sem a pretensão daquela prática – na primeira, por impossibilidade de determinação diversa e, na segunda, por falta de autodeterminação. Nesses casos, a responsabilização emana de norma legal (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 74-76).
6 Com ressalvas, conforme será exposto adiante.
7 Soma de dolo e culpa em sentido estrito.
8 Isso para a responsabilidade civil.
9 No vernáculo: a culpa grave se equipara ao dolo.
10 A expressão refere-se ao bom chefe de família (na letra: pai da família).
11 Ressalte-se que, segundo entendimento majoritário, em se tratando de dano material, não haverá essa diminuição – a indenização se medirá pela exata extensão do dano. Em regra, referida classificação tem como foco os danos extrapatrimoniais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 178).
12 Principalmente no dano moral.
13 A correta compreensão deste requisito “previsibilidade” se mostra importante no estudo do tema central da pesquisa, tendo em vista que em muitas situações em que a teoria da perda da chance é chamada a atuar o demandado pode tentar afastar o dever de indenizar, sob o argumento de que o resultado danoso não era previsível ao tempo da ação.
14 Uma ressalva que deve ser feita a essa regra é que na esfera contratual os riscos poderão ser assumidos pelas partes contratantes, conforme previsão contida no artigo 393 do Código Civil de 2002, que assim dispõe: “O devedor não responderá pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 175). Assim, nessa hipótese excepcional, haverá responsabilidade, mesmo estando ausente a previsibilidade.
15 Por não ser tão pertinente à temática estudada, o trabalho não se aprofunda no tratamento dessas espécies. Para maior esclarecimento sobre esta questão, vide Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 29-32).
16 Essas demandam uma maior cautela, por serem mais ocorrentes e relevantes na prática.
17 Observa-se que a aceitação desta teoria resultou da evolução da mencionada teoria da culpa presumida (VENOSA, 2008, p. 6).
18 Por exemplo, o Decreto nº. 2.681, de 1912 (responsabilidade civil por fatos ocorridos em estradas de ferro).
19 Sergio Cavalieri Filho dedica o capítulo XVI de sua obra exclusivamente à responsabilidade civil nas relações de consumo (2006, p. 483-524).
20 Como exemplo, o serviço de acesso à conta bancária pela internet.
21 Para um estudo mais voltado para a teoria do risco, ver Sergio Cavalieri Filho (2006, p. 155-160).
22 Dirigir um carro, por exemplo.
23 Observa-se da parte final do texto, que o citado autor menciona as expressões “dano” e “elo de causalidade”. Esses elementos serão objeto de estudo do próximo título e capítulo, por isso não são dissecados neste momento.
24 Estas causas estão dispostas no item 3.4.
25 Isso ocorrerá no caso de se garantir determinado resultado na avença, em que o risco dessa garantia, por si só, torna a responsabilidade objetiva (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, p. 186-192).
26 Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).
27 Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 24), por exemplo, entende dessa forma. Ele associa reparação a um ilícito.
28 Expressão utilizada por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 77).
29 Imagine-se a perda da chance de um empregado progredir na carreira quando, concorrendo a uma vaga de chefia, perde o seu braço manuseando uma das máquinas da empresa. A priori, não há ato ilícito, mas caberá ao empregador reparar e compensar os danos oriundos desse sinistro.
30 Por exemplo, as causas excludentes de responsabilidade, que serão apreciadas no segundo capítulo.
31 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164).
32 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).
33 De forma isolada, César Fiuza (2008, p. 278) assevera que pode haver responsabilidade sem dano, em algumas hipóteses que for entabulada a multa pela mora no contrato. Segundo o autor, essa multa enseja responsabilidade mesmo que não haja qualquer dano em decorrência do descumprimento contratual. Apesar de respeitar tal entendimento, ele não se adéqua à vertente adotada neste trabalho, pela qual, sempre que a multa for devida é porque o dano já foi ocasionado em decorrência do descumprimento contratual. Foi cerceado do credor o direito de dispor da coisa ou serviço ajustado no contrato. Em consonância ao exposto por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 81), acredita-se que essa multa é apenas uma forma de predeterminar o montante das perdas e danos, haja vista que estes (os danos) já estão presentes pela simples indisponibilidade do que era devido ao credor.
34 Em definição a essas duas espécies de bens, César Fiuza (2008, p. 182) aponta que “[...] Corpóreos são bens possuidores de existência física, como uma mesa, um carro, um alfinete ou um navio. Incorpóreos são bens abstratos, que não possuem existência física, como os direitos autorais, a vida, a saúde etc.”
35 Art. 188. Não constituem atos ilícitos: [...] II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164).
36 Linha telefônica, por exemplo.
37 Por oportuno, deve ser esclarecido que os danos exclusivamente a coisas estão excluídos dessa comparação.
38 Essa classificação do dano corporal entre “interno” e “externo” não é tecnicamente adotada pela doutrina, tendo sido utilizada apenas para facilitar a compreensão da referência feita.
39 Apenas para elucidar, deve ser destacado que a expressão “danos materiais” contida neste trecho faz referência aos “danos a coisas”, não aos danos patrimoniais frequentemente assim identificados.
40 Vislumbrada frequentemente como dano material e dano moral.
41 Fernando Noronha (2010, p. 591) utiliza o termo “dano moral em sentido amplo” para se referir ao instituto.
42 Sobre o cabimento da indenização não há qualquer dúvida. A vigente Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos V e X, dispõe, respectivamente, que “[...] é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem [...]” e “[...] são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação [...]” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 8). O Código Civil de 2002, por sua vez, preconiza, em seu artigo 186, que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 164) e, na sequência, assevera, em seu artigo 927, que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).
43 Os danos diretos, indiretos e em ricochete serão estudados separadamente no título 2.2.4.1.
44 Em que pese ser de grande relevância esta temática, o seu exame mais aprofundado foge ao objeto da pesquisa. Para uma maior compreensão sobre o assunto, ler “Programa de responsabilidade civil”, de Sergio Cavalieri Filho (referência completa ao fim da monografia).
45 Termo utilizado para se referir ao “estado em que as coisas estavam antes” (neste caso, antes do dano).
46 Até mesmo este termo é contestável, diante da impossibilidade de reparar (tornar indene) o dano moral causado.
47 Apesar de ser mais ligada ao direito processual, uma questão importante a ser estudada são os critérios utilizados para a fixação do montante da indenização por danos morais. Sobre esse assunto, confira Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em “Novo curso de direito civil, volume 3: responsabilidade civil” (referência completa ao fim da monografia).
48 Como visto antes, o reflexo desse dano provavelmente será extrapatrimonial e também patrimonial, a depender do estilo de vida levado pelo ofendido (se comerciante, certamente teria inúmeros reflexos financeiros negativos, além do abalo emocional).
49 Faz-se uma média dos seus ganhos no último ano, por exemplo.
50 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte do dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 175).
51 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 10 jan. 2013.
52 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 10 jan. 2013.
53 Súmula 403 do STJ: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1560).
54 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 10 jan. 2013.
55 Súmula 385 do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1560).
56 Essa ressalva é totalmente pertinente, haja vista não poder ser maculado aquele bem que não mais compunha o patrimônio do suposto ofendido.
57 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 10 jan. 2013.
58 Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 10 jan. 2013.
59 Disponível em: http://www.lfg.com.br/material/OAB/OABEXTENSIVO_FinaldeSemana_CIVIL_PROF_And re_Barros_26_09_2009_AULA_5_Renata_Cristina.pdf. Acesso em: 11 jan. 2013.
60 Disponível em: http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavrasEspelhoAcordao.do?&numeroRegistr o=2&totalLinhas=3&paginaNumero=2&linhasPorPagina=1&palavras=dano%20est%E9tico%20%E9%20cab%EDvel%20quando&pesquisarPor=ementa&orderByData=1&referenciaLegislativa=Clique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas...&pesquisaPalavras=Pesquisar&. Acesso em: 11 jan. 2013.
61 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=dano+est%E9tic o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=21. Acesso em: 11 jan. 2013.
62 No terceiro capítulo será analisado se o dano decorrente da perda de uma chance consiste em uma quarta espécie de dano autônomo indenizável.
63 Poderá haver também danos corporais anímicos em decorrência da lesão estética, contudo, será apenas indiretamente, pois perderá a sua característica de estéticos propriamente ditos e ganhará o caráter de dano moral.
64 A citada autora discorre sobre o tema em sua tese de mestrado confeccionada sob orientação da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (referências completas ao fim da monografia).
65 Ou seja, para ele o caráter da indenização é estritamente punitivo, visto que a sociedade (que é a real vítima deste dano) não receberá qualquer compensação pela lesão enfrentada.
66 Por óbvio, fazendo exceção ao dano decorrente da perda de uma chance, que será estudado no terceiro capítulo.
67 Conforme destacado anteriormente (2.2.2.3), o STJ, inclusive, editou a súmula 403, dispondo sobre algumas situações em que este dano será presumido. Pelo seu texto, “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1560).
68 Isso sem levar em consideração a posterior análise do dano decorrente da perda de uma chance.
69 Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2655130/o-que-se-entende-por-uso-anormal-da-propriedade -aurea-maria-ferraz-de-sousa. Acesso em: 15 jan. 2013.
70 Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2655130/o-que-se-entende-por-uso-anormal-da-propriedade -aurea-maria-ferraz-de-sousa. Acesso em: 15 jan. 2013.
71 Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/8117/responsabilidade-pre-contratual-pela-ruptura-das-negociac oes-preparatorias-na-formacao-do-contrato-de-compra-e-venda-internacional-de-mercadorias. Acesso em: 15 jan. 2013.
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74 O dano individual propriamente dito é aquele que tem sido estudado até aqui. Nas palavras de Fernando Noronha (2010, p. 596): “Danos individuais são aqueles que afetam pessoas certas e determinadas, na sua integridade (física, psíquica, moral) ou nas coisas que compõem o seu patrimônio” (grifos do autor).
75 O sentido de “definir a natureza da ação” faz referência às quatro espécies estudadas neste contexto, não às demais categorias de danos.
76 Por essa razão, há quem entenda que a sua natureza também é individual. Este é, inclusive, o posicionamento de Fernando Noronha (2010, p. 597-598).
77 Além desses aspectos teóricos, deve ser observado que, na prática, o modo de se identificar que a demanda ajuizada versa sobre tutelas coletivas é o pedido na ação judicial. Nesse sentido, Thiago Moraes Bertoldi (seguindo posicionamento firmado por Hugo Nigro Mazzilli e Ricardo de Barros Leonel) afirma que: “Além da necessidade de descrever a situação fática e os fundamentos jurídicos da pretensão, um plus deverá ser inserido, de maneira a individualizar a demanda, conferindo-lhe características e gênese próprias e diferenciando-a de outras semelhantes. Nesta seara, é necessário que o autor afirme, de maneira genérica, os fatos, os fundamentos de fato e jurídicos e, de certa forma, mesclados nesta categoria, mas com especificidade, os fundamentos valorativos não jurídicos, ou seja, a importância ou relevância, naquele caso, da tutela almejada, para que seja possível ao julgador optar pela solução desejada pelo autor.[_27_] Esse plus, portanto, trata-se da causa de pedir próxima, que não se refere apenas a fatos secundários do conflito, mas sim a fato essencial, que serve à própria individuação da demanda. Sem a sua dedução na inicial, estar-se-ia diante de semelhante demanda, mas não da mesma, eis que a causa de pedir não seria integralmente idêntica”. Disponível em: http://www.processoscoletivo s.net/revista-eletronica/23-volume-2-numero-1-trimestre-01-01-2011-a-31-03-2011/113-objeto-das-acoes-coletiv as-causa-de-pedir-pedido-e-interesse-de-agir. Acesso em: 02 abr. 2013.
78 Sobre essas formas de danos extrapatrimoniais, vide título 2.2.2.1 desta monografia.
79 No próximo subtítulo será estudado o chamado “dano futuro”.
80 Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 204).
Súmula 490 do STF: “A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1540).
81 Isso vale para os demais ramos do Direito (Penal, Trabalhista, Administrativo etc.).
82 Silvio Rodrigues manifesta o seu mesmo posicionamento (2003, p. 163).
83 Também chamadas de “ortodoxas” por Rafael Peteffi da Silva (2007).
84 Ao se analisar o estudo das teorias sobre o nexo de causalidade deve ficar clara a distinção existente entre os termos causa e condição. Nesse exemplo do homicídio pode se verificar que é evidente ser o revólver uma CONDIÇÃO para o crime (ele foi essencial para retirar a vida da vítima). Entretanto, a CAUSA da morte foi o disparo realizado pelo agente. A simples existência do revólver é inofensiva, sendo assim, não pode ser tido como causa.
85 Art. 13. O resultado, de que depende a existência de crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 480).
86 De fato mostra-se pertinente a crítica, tendo em vista que o excesso de discricionariedade pode tornar um direito tão distante quanto a falta dele.
87 Repita-se, tudo isso deve ser analisado sob a perspectiva do caso concreto, não apenas por critérios já delimitados objetivamente, como na teoria anterior.
88 Expressão aludindo à conditio sine qua non, utilizada para definir aquelas condições sem as quais o dano não ocorreria.
89 Essa espécie de dano foi trabalhada no título 2.2.4.1 do capítulo anterior.
90 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp. Acesso em: 15 out. 2012.
91 Transcrição idêntica à original.
92 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28dano+direto+e+i mediato+e+contratual%29&base=baseAcordaos. Acesso em: 15 out. 2012.
93 Vide AI 618327/MG e AI 599127/RS, ambos de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, com decisão proferida no ano de 2010 (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1 =%28%28dano+direto+e+imediato+e+contratual%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas. Acesso em: 15 out. 2012).
94 Muito embora esta teoria da conditio sine qua non não possa ser utilizada em caráter absoluto para identificar a causa, para o autor ela é fórmula de eliminação do que não será causa (conforme já disposto retro).
95 Também denominada “causalidade concorrente” na lição de Fernando Noronha (2010, p. 682).
96 Como será observado adiante, essa probabilidade seria alcançada através de exame técnico da situação, com o envolvimento dos evoluídos cálculos estatísticos que podem ser manejados atualmente.
97 Destaques para o termo probabilidade de participação, porque a certeza é impossível nesses casos.
98 No posterior estudo da natureza jurídica da perda de uma chance, objeto da pesquisa, esta teoria será de fundamental importância, tendo em vista que é tida por muitos como a ideal concepção a ser adotada, sobretudo no que se refere aos casos em que abrange a denominada “seara médica” (o próprio citado Rafael Peteffi assim entende). No momento oportuno serão tecidas as necessárias ponderações sobre o instituto.
99 Tratado pelos juristas anglo-saxônicos como um melhoramento da conditio sine qua non (lá chamada de condição but for) (SILVA, 2007, p. 32-33).
100 Entende-se por substancial aquilo que é fundamental/essencial.
101 Salvo no que concerne à necessidade da certeza que se faz presente no direito romano-germânico, a utilização isolada do fator substancial se aproxima dos métodos utilizados no sistema pátrio para se alcançar a causa, tendo em vista que na definição da proximate cause o julgador irá analisar o potencial abstrato de determinado fator ser causa do dano e isso será feito frente ao caso concreto, ou seja, corroborando as afirmações de Peteffi (2007, p. 36), o método se equivale à unificação das já estudadas causalidade adequada e causalidade direta e imediata.
102 Que, no português, significa “mais provável que não”.
103 O Restatement (second) of Torts se assemelha às jornadas realizadas no Direito pátrio, consistindo, sinteticamente, em um movimento de reformulação da legislação norte-americana, realizado por meio de tratados, a fim de orientar Advogados, Juízes e demais aplicadores do direito sobre os principais aspectos de determinado tema. Trata-se de uma espécie de compêndio/de uma compilação de jurisprudência. Além do citado Restatement, outros que discorrem sobre temáticas diferentes também já foram confeccionados e publicados pela organização de acadêmicos American Law Institute (Disponível em: http://en.wikipedia.org/wiki /Restatements_of_the_Law. Acesso em: 18 dez. 2012).
104 O texto original é disposto da seguinte forma: “One who undertakes, gratuitously or for consideration, to render services to another which he should recognize as necessary for the protection of the other's person or things, is subject to liability to the other for physical harm resulting from his failure to exercise reasonable care to perform his undertaking, if: his failure to exercise such care increases the risk of such harm, or the harm is suffered because of the other's reliance upon the undertaking” (Disponível em: http://www.justia.com/trials-litigation/docs/caci/400/450.html. Acesso em: 08 nov. 2012).
105 Ressalte-se que a simples negligência não será suficiente para que haja a responsabilidade do agente, sendo imperativo que haja um aumento dos riscos, mesmo que em patamar reduzido.
106 Em regra, as situações acobertadas por esse princípio da confiança já são regulamentadas pelo “fato de terceiro”, como excludente do nexo de causalidade, conforme pode ser observado no próximo título.
107 Nas palavras do texto original: “Note-se, entretanto, que, se o terceiro atingido não for o causador da situação de perigo, poderá exigir indenização do agente que houvera atuado em estado de necessidade, cabendo a este ação regressiva contra o verdadeiro culpado (o pai do bebê que o deixou sozinho, por exemplo) (arts. 929 e 930 do NCC e arts. 1.519 e 1.520 do CC-16). Nesse sentido, o STJ, em acórdão da lavra do Min. Aldir Passarinho Jr. (REsp 124.527, DJ, 5-6-2000): “A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede à manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veículo, causando danos, responde civilmente por sua reparação, ainda que não se configure na espécie a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado contra o terceiro culpado pelo sinistro, nos termos do art. 1.520 c/c o art. 160, II, do Código Civil”. Esse dever de reparação assenta-se na ideia de equidade e solidariedade social. Analisando essas regras, WILSON MELO DA SILVA pondera: “Mas... e se a situação econômica do autor material do evento for de insolvência, enquanto que, paralelamente a isso, portador de fortuna fosse o terceiro por cuja culpa o dano teve lugar? Pela lei não parece que a vítima tivesse ação direta contra o terceiro. Dos termos da lei claramente se infere que seu direito seria contra o autor material do dano. Este, sim, é que, regressivamente, poderia voltar-se, em tese, contra o terceiro culpado para, dele, haver o que houvesse desembolsado em proveito do dono da coisa lesada”. Nota-se, pois, aí, conclui o culto autor, com inegável razão: “mais outra incongruência de nossa lei”, que se revelaria “na sua defeituosa e contraditória determinação no que diz respeito ao estado de necessidade” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 151, grifos no original).
108 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [...]
§ 3.º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: [...]
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 693).
109 Súmula 28. O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1531).
110 Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 203).
111 Atualmente fala-se, inclusive, na responsabilidade civil pela perda do tempo. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano: “Em verdade, o que não se pode mais admitir é o covarde véu da indiferença mesquinha a ocultar milhares (ou milhões) de situações de dano, pela usurpação injusta do tempo livre, que se repetem, todos os dias, em nossa sociedade”. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/23925/responsabilidade-civil-pela-perda-do-tempo. Acesso em: 21 mar. 2013.
112 Subespécie do basilar princípio da dignidade da pessoa humana, previsto expressamente no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988 (SCHMIDT, 2011).
113 Destaques para a expressão “em regra”, uma vez que não é possível asseverar que nenhuma situação estará totalmente vinculada à referida conduta.
114 Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 1466).
115 Seja no campo contratual ou aquiliano, subjetivo ou objetivo (SILVA, 2007, p. 11).
116 Por óbvio, esses exemplos não fazem regra nas matérias neles contidas. Cada caso de natureza semelhante deverá ser analisado exclusivamente, destinando-se as menções realizadas acima apenas a situar e auxiliar na compreensão do tema em questão. Um caso médico, por exemplo, poderá resultar em prejuízos da segunda classe citada (perda da vantagem em potencial).
117 Ao dizer dano final, a referência é feita à perda da vantagem que a vítima esperava ter (o êxito com o recurso de apelação, por exemplo) ou ao prejuízo efetivamente experimentado após o não manejo do mecanismo que potencialmente o evitaria (morte do paciente). Não se trata de um dano pela perda da “chance” em si mesma (SILVA, 2007, p. 102). Isso deve ficar bem claro no estudo, uma vez que adiante será observado o conceito de dano autônomo pela perda da chance (não pela perda da vantagem esperada ou pelo dano aparente). Portanto, “dano final” não se associa à perda da chance propriamente dita – trata-se apenas do dano convencional (seja material, moral etc.).
118 Fernando Noronha (2010, p. 707), por exemplo, inclui nesta categoria de perda da chance o caso de um estabelecimento comercial que fora furtado sem que o alarme disparasse, retirando chances de dispersar os meliantes. Mesmo não se tratando de assunto médico, persegue-se estabelecer um liame entre o dano final já ocorrido e as possíveis causas que retiraram chances de evitá-lo.
119 Não pretendem qualquer alteração no conceito de causalidade nesses casos.
120 Ou seja, apenas em circunstâncias extraordinárias o prejuízo sofrido seria relacionado à perda da chance como dano autônomo. Em regra, impera uma flexibilização dos conceitos tradicionais sobre o nexo de causalidade.
121 Destaque para a expressão “aparente”, uma vez que o tema é controverso, conforme será visto adiante.
122 Processo de Thyrén, estudado no tópico 3.1.1 deste trabalho.
123 Mas também presente nas demais teorias tradicionais (3.1).
124 É possível que ele se envolvesse em um acidente no dia seguinte e viesse a óbito. Mas isso é bem mais improvável do que a simples continuação de sua rotina, não podendo o agente causador da paralisação de suas atividades ser beneficiado por essas vagas possibilidades.
125 No supracitado exemplo da paciente que morre em decorrência da inadequada terapêutica, levando-se em consideração a possibilidade de infecção hospitalar e de evolução da própria doença, é impossível afirmar que a conduta do médico razoavelmente retirou a sua vida, ou lhe causou invalidez. A afirmação que se tem é que o médico lhe retirou chances de sobreviver aos ataques da enfermidade.
126 Fernando Noronha (2010, p. 704) ensina que, no caso de perda da chance, “[...] para que se possa dar como existente um nexo de causalidade adequada, é suficiente que se consiga demonstrar que um fato antijurídico interrompeu o processo que estava em curso e que este podia conduzir ao resultado almejado [...]”.
127 Muito embora não seja objeto da pesquisa, cumpre registrar, a título de esclarecimento, que a indenização pela perda de uma chance terá como base de cálculo a possível vantagem perdida – ou prejuízo não evitado –, mas não poderá corresponder a ela, uma vez que se está diante de uma simples chance, que não pode ser tida como verificada. Ou seja, a chance de ganhar R$20.000,00 (vinte mil reais) jamais pode equivaler-se a tal montante. Os julgados têm apresentado frequentemente o critério da proporcionalidade, de modo que a chance de 20% (vinte por cento), nesta mesma situação, corresponderia ao valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) em favor da vítima (SILVA, 2007, p. 138). Essa questão, no entanto, traz diversas peculiaridades que sobeja o tema proposto, ficando, assim, limitados os esclarecimentos a esta sintética exposição. Trazendo pertinentes ensinamentos sobre esse assunto, tem-se, dentre outros, Rafael Peteffi da Silva (2007), Sérgio Savi (2009) e Fernando Noronha (2010).
128 Exemplificando e criticando uma situação em que a suposta vítima ajuizou ação com assento em vaga esperança subjetiva, Sergio Savi (2009, p. 64-65) mencionou um caso em que uma vendedora de produtos de beleza, após tornar-se parcialmente incapaz, em função de atropelamento, perseguiu indenização pela perda da chance de se tornar pedagoga e receber os respectivos proventos. O autor afirmou que tal caso evidenciava nítido disparate com o objetivo da teoria em questão, uma vez que nada indicava que a vítima seguiria esta carreira e, assim, aumentaria a sua renda. No caso, a litigante sequer cursava graduação nesta área ou se preparava para tanto (ou seja, tratava-se de uma mera esperança subjetiva que possuía). Inobstante tais circunstâncias, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para surpresa dos teóricos desta área, julgou procedente o pedido, que se mostrava extremamente vago e incerto.
129 Disponível: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/Compilacao%20enunciados%20aprovados1.pdf. Acesso em: 17 mai. 2012.
130 O que não se pode esquecer é que essa convicção é motivada.
131 Conforme já foi estudado no item 2.2.5, os danos devem conter, em regra, três características: violar um interesse jurídico, patrimonial ou moral em sentido amplo (seja à pessoa física ou jurídica); serem certos ou efetivos; e subsistentes (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 86). Fernando Noronha (2010, p. 609-610) ainda elenca a previsibilidade como quarto requisito.
132 Disso se extrai que o referido parágrafo não se aplica às hipóteses de responsabilidade objetiva, que prescindem de culpa.
133 O perigo está em se pensar que a álea envolvida nos casos de perda da chance tornaria desproporcional a indenização, quando a questão não é essa. Esse fator dificulta o alcance do nexo de causalidade, mas, uma vez que este é encontrado, não há que se falar em desproporcionalidade (pelo menos, não por essa razão). Haverá estrita proporção entre o dano injusto e sua causa – até porque a responsabilidade do agente se limita ao dano ocasionado. A questão da culpa desproporcional, portanto, incidirá quando a culpa propriamente dita (sem a desvirtuação que às vezes se faz) for ínfima perante o dano – serão as hipóteses de culpa levíssima causando danos catastróficos. Nessas situações, a regra a ser seguida é a mesma para esta ou qualquer outra modalidade de responsabilidade civil – salvo as objetivas.
134 Destaques para a expressão “futuro”, haja vista esta espécie excluir os prejuízos já ocorridos (casos médicos).
135 Acerca dos prejuízos futuros, é necessário que não sejam eles confundidos com os danos pela criação de risco, que serão estudados no tópico 4.3. Conforme será visto, os prejuízos futuros são certos, enquanto os riscos podem nunca se efetivar.
136 Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b
=ACOR&livre=perda%20da%20chance%20perguntas%20e%20respostas. Acesso em: 21 fev. 2013.
137 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2106153&s Reg=200501724109&sData=20060313&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 21 fev. 2013.
138 A recorrente já havia ganhado o montante de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), pois parou de jogar, diante da referida pergunta. Considerando que essa assertiva final valia mais R$500.000,00 (quinhentos mil reais) e que havia quatro alternativas de resposta, o montante fixado baseou-se na proporcionalidade (25% de chances de acerto).
139 E, de fato, mais fiel aos conceitos em questão (estudados no item 2.2.5.1 deste trabalho).
140 Ao mencionar “causalidade alternativa”, a menção é feita aos casos da perda da chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido. Nos tópicos subsequentes o sentido dessa expressão neste contexto será estudado.
141 Que também é conhecida, dentre outras denominações, por “perda de uma chance de cura” ou “perda de uma chance na seara médica”.
142 Sobre causalidade tradicional, vide tópico 3.1 deste trabalho.
143 Imprescindível o uso da expressão “aparentemente”, uma vez que esse ponto é o centro dos mais conturbados debates sobre a natureza jurídica do instituto em questão. Sendo assim, qualquer juízo definitivo esposado neste momento se mostra leviano, frente à necessidade do aprofundamento em matérias de igual importância para um posicionamento mais apropriado. Os tópicos que se seguem serão marcados pelo incisivo estudo dessa questão.
144 Nesses casos, o único dano passível de incidência seria de natureza exclusivamente moral (em sentido estrito), uma vez que o paciente se viu diante de uma situação para a qual não se preparou psicologicamente. A falta do dever geral de informação, por si só, já se mostra antijurídica, devendo ser responsabilizado o sujeito negligente que causa danos em função disso (NORONHA, p. 715-718).
145 Dos conceitos expostos, extrai-se que as relações e contratos comerciais são passíveis de diversas ocorrências desta espécie.
146 Esses riscos não podem ser confundidos com aqueles abordados no tratamento da responsabilidade objetiva (2.1.2). Lá eles compõem a conduta humana, enquanto aqui é o dano que está em foco, conforme será visto.
147 E, portanto, já há algum dano consumado: final ou/e pela perda das chances propriamente dita.
148 Esta será conditio sine qua non daquele.
149 Essas causas são as predisposições da vítima, que serão vistas adiante.
150 Destaques para a expressão “sentido vulgar do termo”.
151 Pelo menos para os fins da teoria da perda da chance, essa implementação, por si só, não consiste em um dano autônomo. Portanto, ainda que este assim o possa ser considerado sob outro entendimento, persiste a divergência suscitada pelo referido autor.
152 Essa questão deve ser ponderada, a fim de que ninguém tente se aproveitar de um risco anterior para obter ganho indevido (má-fé). O dono das obras de arte, por exemplo, não seria indenizado se retirasse toda a sua segurança, com o intuito de auferir algum benefício pela concretização do risco. A excludente da relação de causalidade prevista na culpa exclusiva da vítima (3.4.5) seria chamada a atuar.
153 O segundo capítulo deste trabalho versa sobre as situações em que problemas de causalidade podem comprometer a reparação da suposta vítima.
154 Perda da chance versus risco criado.
155 Os danos pela criação de riscos possuem diversas peculiaridades a serem observadas, principalmente na sua forma de reparação. Entretanto, considerando não ser este o foco da pesquisa, ficam registrados apenas esses sintéticos esclarecimentos que afetam diretamente a perda de uma chance. Para um estudo mais específico sobre tema, tem-se a obra de Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 111-133) – referências completas ao fim do trabalho.
156 René Savatier é um dos que se destacam por negar veemente a aplicabilidade da teoria em questão nos casos conhecidos pela prévia ocorrência do dano final. No seu entendimento, o dano final deverá ser indenizado na sua totalidade ou não ser contemplado com qualquer quantia (padrão tudo ou nada), uma vez que não se aplica a eles a teoria da perda de uma chance (SILVA, 207, p. 50).
157 Isso não significa que a perda da chance não será reparada. Faz menção apenas ao fato de que a violação da chance propriamente dita não seria um dano autônomo, mas uma circunstância que ensejaria a configuração dos tipos tradicionais de danos (como será mais bem visto adiante).
158 Tudo isso levando em consideração o fato de que as concepções tradicionais sobre o nexo de causalidade (3.1) não admitem as incertezas presentes nas situações que serão trabalhadas adiante.
159 Ressalte-se, entretanto, que, em regra, o instituto continua sendo chamado de perda da chance.
160 Estimativa esta alcançada por pareceres técnicos, emitidos por profissionais da respectiva área, que poderá ocorrer, inclusive, em liquidação de sentença por arbitramento.
161 Conforme será observado adiante (4.5), a doença seria uma predisposição da vítima.
162 Essa bipartição entre os casos clássicos e “médicos” segue a linha da doutrina francesa majoritária: “Os autores que respaldam essa posição doutrinária fundam suas críticas na impossibilidade de se perquirirem as chances perdidas após o término do processo aleatório. Assim, a análise das chances perdidas não será mais uma suposição em direção ao futuro e a um evento aleatório cujo resultado nunca se saberá, mas uma análise de fatos já ocorridos, pois é absolutamente certo que o paciente restou inválido ou morto. [...] cabe pesquisar se as chances de cura perdidas estão localizadas antes ou depois da consolidação do acidente. No primeiro caso, se estaria diante de uma causalidade clássica, do contrário, se estaria utilizando uma causalidade parcial para determinar o dano” (SILVA, 2007, p. 82-83).
163 John Makdisi afirma que isso seria indenizar a “negligência no ar” (SILVA, 2007, p. 52).
164 Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 63) ilustra esse entendimento com a seguinte situação: “Em Donnini v. Ouano, a Suprema Corte de Kansas respaldou esse entendimento quando rejeitou a tentativa de um médico, que respondia a uma ação de reparação de danos, de utilizar a teoria da perda de uma chance como matéria de defesa, no intuito de não indenizar a integralidade do dano final. Na espécie, ficou comprovado que o diagnóstico equivocado efetuado pelo médico havia retirado cinqüenta e cinco por cento (55%) das chances de vida do paciente. O tribunal afirmou que a conduta médica havia sido a causa “more likely than not” da morte do paciente e reconheceu que a teoria da perda de uma chance deve ser aplicada apenas nos casos em que a conduta do réu retirou menos de cinquenta por cento (50%) das chances de a vítima auferir a vantagem esperada”.
165 Como se passa observar, a partir do estudo da próxima teoria, nada obsta que esse entendimento da doutrina norte-americana seja conhecido também como “causalidade presumida mitigada”, uma vez que ela reúne tanto elementos desta, como da causalidade parcial – há extrema simetria de atuação das duas vertentes neste caso.
166 “Nos casos de perda de uma chance clássica, que são considerados como uma especificidade do conceito de dano, Geneviève Viney advoga pela reparação exclusiva das chances perdidas” (SILVA, 2007, p. 70).
167 Pode se extrair desse cenário que há uma confusão entre chances perdidas e riscos criados. Aparentemente essas presunções mais se norteiam pelos critérios deste último instituto, uma vez que consta, inclusive, de seu dispositivo base essa premissa. Assim é o texto do referido parágrafo 323: “Aquele que se incumbe de prestar, de forma gratuita ou onerosa, serviços que são reconhecidos como necessários para garantir a segurança pessoal e patrimonial de outrem deverá ser responsabilizado pelos danos físicos causados à vítima, se a sua negligência tiver aumentado os riscos para a consecução do dano” (SILVA, 2007, p. 68).
168 Como se percebe, apesar do uso das presunções, o autor rejeita a aplicação do padrão tudo ou nada, de modo que, mesmo presumida a causalidade, a indenização se vinculará ao percentual de probabilidade de causação do dano final.
169 Segundo o mesmo autor: “Adriano De Cupis foi, em nosso sentir, o responsável pelo início da correta compreensão da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance no Direito Italiano. Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente e não de lucro cessante, como vinha sendo feito pelos autores que o antecederam” (SAVI, 2009, p. 10).
170 Como já foi mencionado, Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 102), acompanhando o posicionamento da doutrina francesa majoritária, é taxativo em diferenciar os casos clássicos da perda de uma chance dos casos conhecidos por “médicos”. Para ele, estes últimos irão decorrer de uma causalidade parcial. Contrariando o seu posicionamento (e acompanhando a vertente proposta por Joseph King Jr.), “Georges Durry e Yves Chartier elaboraram seus comentários em forma de resposta à corrente majoritária, afirmando que todos os casos de perda de uma chance podem e devem ser resolvidos pela noção de dano, sendo desnecessária qualquer modificação do padrão tradicional de causalidade. Assim, os referidos autores acreditam que a responsabilidade pela perda de uma chance ocorrerá sempre que for constatado o ‘desaparecimento da probabilidade de um evento favorável” (SILVA, 2007, p. 80-81).
171 No mesmo contexto, o autor ainda assevera que “[...] a chance pode ser isolada como uma propriedade anterior da vítima, que está incluída no seu patrimônio e se encontra totalmente independente do dano final” (SILVA, 2007, p. 84).
172 Em várias situações será impossível afirmar que o dano final mantinha qualquer vínculo com a conduta humana em apreço. O simples fato de existir causalidade alternativa impede que a conditio sine qua non seja alcançada: no caso do advogado que perdeu o prazo para interpor o recurso, essa negligência poderia ter sido causa da perda da demanda (uma vez que o recurso poderia ter sucesso), mas, da mesma forma, não se pode afirmar que o êxito viria com a sua devida interposição. Assim, em que pese a capacidade lesiva do ato, a “condição sem a qual” seria inalcançável, fazendo com que qualquer tentativa de se indenizar o dano final (improcedência da demanda, por exemplo) restasse prejudicada.
173 Nesse sentido, e rechaçando a reparação de danos sem a presença da conditio sine qua non, destaque-se novamente o disposto no artigo 403 do vigente Código Civil: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual” (BRASIL, Vade Mecum, 2012, p. 175).
174 Segundo ensina Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 137): “[...] a responsabilidade pela perda de uma chance somente é utilizada porque a vítima está impossibilitada de provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem esperada. Por exemplo, o empresário não logra provar que o seu negócio não se realizou pela falha de seu contador, assim como o cliente não consegue provar o nexo causal entre a ação ou a omissão do seu advogado e a improcedência da demanda. Resta para a vítima, portanto, a reparação pela perda de uma chance, já que poderá provar o nexo causal entre a conduta do agente e as chances perdidas”.
175 Caso semelhante ocorreu em outro julgado, também proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em que determinada consumidora foi contemplada com um bilhete premiado, recebendo, além do prêmio de R$100,00 (cem reais), o direito de concorrer a 30 (trinta) casas, no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais) cada uma. Não obstante a grande sorte, foi ela surpreendida com a sua não inclusão no sorteio, uma vez que esse já havia acontecido, sem a sua devida ciência. Frente ao caso, a Ministra Maria Isabel Gallotti manifestou o seguinte entendimento no seu voto: “Penso, portanto, que o panorama de fato descrito no acórdão recorrido conduz à conclusão de que houve dano material, caracterizado pela perda da chance de correr, entre 900 participantes, a um dos 30 prêmios em disputa. A reparação deste dano material corresponde ao pagamento do valor de 1/30 do prêmio, ou seja 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos desde a época do segundo sorteio. [...] No caso presente, o dano consistiu não na perda do direito à casa, mas apenas na perda de trinta chances em novecentas de obter o direito ao prêmio (casa no valor de R$ 40.000,00)” (STJ, Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti, Data do julgamento: 10/04/2012, Número do Processo: 2009/0104129-6 e EDcl no AgRg no Ag 1196957, grifos no original). Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1880 1659&sReg=200901041296&sData=20120418&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 18 mar. 2013.
176 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=20064081& sReg=201100789394&sData=20130220&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 16 mar. 2013.
177 Apesar de ser outro o contexto e o propósito de tal julgamento, o que ocorreu no mundo fático realmente foi a aplicação da causalidade parcial – a suposta mãe teria direito de ficar com a criança, mas, frente às incertezas de que suas alegações eram verdadeiras, apenas 50% (cinquenta por cento) dela ser-lhe-ia concedido.
178 Nesse caso a menção é específica à utilização da causalidade parcial.
179 É o exemplo dos citados Rafael Peteffi da Silva, Fernando Noronha, Geneviève Viney etc.
180 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=20064081& sReg=201100789394&sData=20130220&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 16 mar. 2013.
181 O mesmo autor ainda menciona que Joseph King Jr. também entende dessa forma. Para este, “[...] em ambos os casos, a perda definitiva da vantagem esperada existiu e ninguém é capaz de responder se a vítima poderia escapar do dano se a conduta do réu não fosse observada, ou seja, se a conduta do réu deixasse o processo aleatório seguir o seu curso normal” (SILVA, 2007, p. 95).
182 Conforme visto no tópico anterior, essa indagação colocaria em xeque a autonomia das chances: sendo a resposta pela reparação, haveria enriquecimento indevido da vítima (indenização da “negligência no ar”); optando-se por aguardar eventual dano final, o caráter autônomo das chances seria maculado.
183 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=20064081& sReg=201100789394&sData=20130220&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 16 mar. 2013.
184 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=20064081& sReg=201100789394&sData=20130220&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 16 mar. 2013.
185 Sérgio Savi (2009, p. 65-66) – muito embora contrarie as diretrizes majoritárias, ao apresentar critérios estáticos para a identificação das chances sérias e reais –, é expresso em afirmar que o dano em questão, de fato, é emergente: “Apenas naqueles casos em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado esperado (o êxito no recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda da chance como dano material emergente”.
186 Contrariando essa concepção, Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 304) entende que a “[...] ‘perda da chance’ pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”. O autor, no entanto, não apresenta maiores fundamentos para esse entendimento, motivo pelo qual não se realiza um estudo mais incisivo com esse escopo. Considerando a forma defendida pelos demais juristas, mesmo que indiretamente, a perda de uma chance mais se adéqua à modalidade de dano emergente – o simples fato de ser ela um bem jurídico passível de violação reforça essa assertiva.
187 Nos termos da citada decisão: “A reparação deste dano material corresponde ao pagamento do valor de 1/30 do prêmio, ou seja 1/30 de R$ 40.000,00, corrigidos desde a época do segundo sorteio”. (STJ, Relatora: Min. Maria Isabel Gallotti, Data do julgamento: 10/04/2012, Número do Processo: 2009/0104129-6, grifos no original). Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=1880 1659&sReg=200901041296&sData=20120418&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 18 mar. 2013.
188 Disponível: http://www.jf.jus.br/cjf/cej-publ/Compilacao%20enunciados%20aprovados1.pdf. Acesso em: 17 mai. 2012.
189 Sérgio Savi (2009, p. 57-58) aponta para um exemplo em que os dois danos foram verificados no mesmo episódio: “[...] os autores, artistas no melhor momento de suas carreiras, quando integravam uma banda que acabara de receber o “Prêmio Sharp de Melhor Grupo” e de gravar uma música que passou a fazer parte da trilha sonora de uma novela, receberam uma proposta da gravadora ré, lhes oferecendo um contrato mais favorável do que aquele que mantinham com uma outra gravadora, no qual, dentre outras coisas, constava a promessa de gravação de três Lps. A empresa ré, além de descumprir os compromissos assumidos contratualmente, ao incluir no contrato uma cláusula de exclusividade quem nas palavras do prolator desta sentença “amarra o artista de tal modo, que só não necessita de autorização para cantar em som diminuto e no banheiro de sua casa, pois de resto, todo o instante e qualquer passo, até a passeio, precisa dar ciência a R.”, arruinou a carreira artística dos autores. Após examinar cuidadosamente os importantes elementos de prova no curso da instrução, o juiz reconheceu que a atitude da gravadora ré frustrou a possibilidade de sucesso e de ganho dos autores, configurando a perda de uma chance. Após fixar a indenização pelos danos materiais decorrentes da perda de uma chance com base no princípio constitucional da razoabilidade, o Juiz afirmou que os autores “suportaram também dano de natureza moral, pela dor, pelo sofrimento, humilhação, sentimento de perda de uma carreira, o que não se confunde com o dano decorrente de uma perda que tem natureza patrimonial”.
190 Neste caso, a Ministra Relatora Nancy Andrighi, assim se manifestou: “Assiste razão à recorrente nesse ponto. Conforme pondera o i. Des. Miguel Kfouri Neto (que, vale frisar, é autor de obra de extrema envergadura acerca do tema - "Responsabilidade Civil do Médico", Ed. Revista dos Tribunais, 1994, 7ª edição: 2010), em acórdão citado no recurso especial (TJ/PR, 8ª Câmara Cível, EIC 0275929-5/01), "em se tratando da perda de uma chance, a indenização jamais poderia corresponder ao prejuízo final, mas tão-somente à chance perdida". Assim, ainda que se leve em consideração, para além da reparação devida à vítima, também o indispensável efeito dissuasório da condenação por dano moral, o montante fixado tem de observar a redução proporcional inerente a essa modalidade de responsabilidade civil. O acórdão recorrido não reconheceu ao médico responsabilidade integral pela morte da paciente. Não pode, assim, fixar reparação integral, merecendo reparo nesta sede. É, portanto, necessário dar solução à causa aplicando o direito à espécie, conforme determina o art. 257 do RI/STJ. Na hipótese dos autos, há diversos momentos do tratamento em que podem ser identificadas falhas do médico responsável. No momento inicial, quando do diagnóstico do câncer, a primeira falha está na realização de uma quadrantectomia, em lugar de uma mastectomia radical. Se esse equívoco não tivesse sido cometido, talvez o tumor tivesse sido, de pronto, extirpado. A segunda falha, segundo se apurou em perícia, está no protocolo de sessões de quimioterapia. Se, além da mastectomia radical, esse protocolo tivesse sido seguido, é possível afirmar que as chances de cura fossem bem maiores. A terceira falha está na falta de orientação à paciente quanto aos riscos de gravidez. E a quarta falha está no protocolo seguido após a recidiva da doença. Nesse sentido, o Perito Judicial apurou que "não se pode afirmar que a existência de metástases foi pela conduta utilizada pelo recorrido, pois em qualquer tratamento, mesmo nos mais preconizados, estas podem ocorrer, embora numa incidência menor" (fl. 272, e-STJ). Todavia, também não se pode negar que a perícia estabeleceu,categoricamente, que se o procedimento correto tivesse sido adotado, haveria possibilidade de cura para a paciente (fl. 274, ' e-STJ) e que "na doença neoplásica a escolha de tratamento ideal se baseia em dados estatísticos, mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evolução desfavorável. A diferença é que o Requerido optou por oferecer um tratamento, em que a chance de êxito ficou diminuída". Ponderando-se todas as circunstâncias da hipótese sob julgamento, é adequado dizer que as chances perdidas, por força da atuação do médico, têm conteúdo econômico equivalente a 80% do valor fixado pelo acórdão recorrido, a título de indenização final. Relembro, contudo, que essa redução se reporta aos termos da sentença, na qual a indenização foi fixada, de modo que a correção monetária deve incidir desde a data de sua publicação. Forte nessas razões, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento, exclusivamente para reduzir em 20% a indenização fixada pela sentença, mantida pelo TJ/PR, com correção monetária a partir da publicação da sentença”. (STJ, Relatora: Min. Nancy Andrighi, Data do julgamento: 04/12/2012, Número do Processo: 2011/0078939-4, grifos no original) Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=20 064081&sReg=201100789394&sData=20130220&sTipo=51&formato=PDF. Acesso em: 16 mar. 2013. Percebe-se, desta situação, que o referido Tribunal considerou que a reparação integral do dano final não era possível, tendo em vista que havia 20% (vinte por cento) de chances do mesmo resultado ser observado pela atuação das predisposições. Assim, a responsabilidade consistiu na reparação das chances autônomas, valoradas em 80% (oitenta por cento) do montante correspondente ao dano final.