6. Poder Geral de Cautela e seu exercício Inaudita Altera Partes.
O poder geral de cautela, que representa o generalizado poder estatal de assegurar o resultado útil do processo, especialmente em tempos em que se reconhece a estatura constitucional do princípio da máxima efetividade do processo (art. 5º, XXXV, CF), tamanha a sua importância para o sistema processual, encontra-se expressamente assegurado nos principais ramos do direito processual brasileiro: Processo Civil (art. 797 do CPC); Processo Penal (art. 282 do CPC); e Processo Administrativo (art. 45 da Lei n° 9.784/99).
Assim, dispõe a lei geral de processo administrativo federal que:
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.
Mencionado dispositivo alberga a possiblidade de a administração determinar medidas acautelatórias sempre que presente risco iminente da ineficácia do resultado útil do processo administrativo. Trata-se de cláusula de abertura a permitir a atuação administrativa preventiva sempre que se fizer necessário, se apresentado como dispositivo correspondente àquele previsto no art. 798 do CPC, matriz legal do poder geral de cautela no processo civil.
O dispositivo legal acima transcrito descortina autorização dada ao Estado-Administração para que, além das medidas cautelares típicas, eventualmente estabelecidas nas diversas leis de regência, possa também determinar medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando as medidas típicas não se revelarem adequadas à garantia da efetividade do processo administrativo.
Segundo escólio de Alexandre Freitas Câmara[9], o poder geral de cautela “é instituto considerado necessário em todos quadrantes do planeta, e decorre da óbvia impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para o processo que podem vir a ocorrer em concreto”.
A fim de ilustrar a tese, apresenta-se a seguinte situação hipotética: suponha-se que à determinada empresa fornecedora tenha sido aplicada, em razão de fraudes operadas no curso de um contrato administrativo, a sanção de declaração de inidoneidade que, como se sabe, torna-a impedida de licitar e contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos da punição. A fim de se esquivar dos efeitos da penalidade aplicada, constitui-se nova empresa com mesmo quadro societário, endereço e objeto social e, em manifesto abuso de personalidade jurídica, logra-se vencedora em procedimento licitatório levado a efeito por outro órgão público.
Por certo que a extensão dos efeitos da sanção administrativa à novel empresa, constituída por ato emulativo, demandará, consoante os princípios que regem a atividade punitiva do Estado, instauração de processo administrativo em que se observe contraditório e ampla defesa.
Nessa hipotética situação, ante o risco iminente de que a empresa inidônea venha a firmar contrato administrativo, com sérias possibilidades de prejuízos ao erário público e a particulares, poderá a autoridade administrativa competente determinar a suspensão cautelar do direito daquela empresa em contratar com a Administração Pública.
Perceba-se que a medida dada como exemplo não consta como hipótese de cautelar administrativa prevista na Lei n° 8.666/93. Entretanto, por força do art. 45 da Lei n° 9.784/99 (aplicável subsidiariamente à hipótese consoante o art. 69 do mesmo diploma legal), poderá ela ser deferida na esfera administrativa, sem que se possa alegar a ilegalidade da conduta, uma vez que, além de encontrar sustentação em parâmetro legal, foi efetivada de maneira razoável e proporcional aos fins almejados.
Questão de correlata importância refere-se, de acordo com o mesmo preceito legal, à possibilidade de que as medidas acautelatórias venham ocorrer sem prévia manifestação do interessado, sempre que a ciência prévia possa tornar sem efeito o provimento cabível.
Sabe-se que o processo administrativo sancionador, conforme, inclusive, expresso mandamento constitucional (art. 5º, inc. LV), inclina-se à integral observância dos princípios do contraditório e ampla defesa. Como regra, atendendo o caráter dialético do processo, dá-se prévia ciência ao interessado de todos os atos processuais que lhe digam respeito, especialmente, àqueles que possam repercutir em sua órbita de interesses.
Entretanto, excepcionalmente, quando o atendimento imediato ao contraditório possa causar prejuízos incontornáveis a alguma finalidade igualmente relevante no bojo do processo, o relevante princípio mantém-se observado, muito embora, de maneira diferida.
Doutrina e jurisprudência pátrias têm se manifestado positivamente acerca da possibilidade de diferimento do contraditório nestes casos, argumentando que tais hipóteses se justificam pela urgência da tutela demandada, entendendo que o simples atendimento da dialética processual, com a antecipação do contraditório, pode importar em grave prejuízo ao processo, podendo resultar na total ineficácia da tutela pretendida.
Colaciona-se, então, pertinente julgado da lavra do Superior tribunal de Justiça sobre o tema:
AMBIENTAL. ATIVIDADES MADEIREIRAS. CADASTRO EM SISTEMA PRÓPRIO DE CONTROLE E PROTEÇÃO. REQUISITOS PARA O CADASTRAMENTO. DESCUMPRIMENTO. EVENTUAL OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA OPERAÇÃO DO SISTEMA. SUSPENSÃO DO CADASTRO E DA LICENÇA AMBIENTAL SEM MANIFESTAÇÃO DA EMPRESA AFETADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DIFERIDOS. POSSIBILIDADE. BUSCA PELA PRESERVAÇÃO AMBIENTAL.
(...)
3. A empresa impetrante (ora recorrente) teve seu cadastro junto ao CC-Sema -Cadastro de Consumidores de Produtos Florestais - suspenso em razão de suposta divergência entre os estoques de madeira declarados pela recorrente e os efetivamente comercializados.
(...)
11. Não há ofensa ao princípio do devido processo legal porque, embora a suspensão da licença tenha se dado em caráter inicial, sem a possibilidade de manifestação da recorrente, o contraditório e a ampla defesa serão (ou deverão ser) respeitados durante a sindicância aberta para averiguar as fraudes (Portarias n. 72/2006 e 105/2006). Trata-se, portanto, de contraditório e ampla defesa diferidos, e não inexistentes.
(RMS n° 25.488 – Min. Rel. Mauro Campbel Marques)
O professor Nelson Nery Júnior[10] postula que, quando da concessão de medidas liminares, o princípio do contraditório sofre uma limitação, todavia, tal fato não significa a violação do princípio constitucional, porquanto a parte terá oportunidade de ser ouvida, intervindo posteriormente no processo, inclusive com direito a recurso contra a medida liminar concedida sem sua participação.
Ilustra-se, uma vez mais, a situação com exemplo hipotético.
Suponha-se que no curso de um processo administrativo disciplinar, foi encaminhado à comissão processante peças de informação a apontar fortes indícios do cometimento de fraudes por servidor, cujas provas cabais estariam inseridas nos arquivos de computador utilizado pelo infrator no exercício de suas atividades funcionais.
Em normais situações, em havendo necessidade de realização de prova pericial, seria o acusado previamente notificado para ciência do ato, abrindo-se, inclusive, a faculdade de formular seus quesitos e nomear assistente. Entretanto, no exemplo citado, indubitável que a prévia ciência da diligência processual pelo acusado ensejaria factível possibilidade de prejuízos à efetiva produção dos elementos probatórios pretendidos. Portanto, de maneira cautelar seria determinada a imediata perícia sobre o objeto elencado, para, somente após elaboração do laudo pericial, ser oportunizado o exercício do contraditório, permitindo ao acusado a mais ampla possibilidade de reação sobre o material probatório coligido.
7. Pressupostos para o Deferimento da Cautelar Administrativa.
Por se tratar de medidas marcadas pelo caráter da estrita excepcionalidade, a sua concessão está vinculada ao atendimento integral dos requisitos previstos no ordenamento jurídico. São eles: risco iminente (periculum in mora); elementos de convicção suficientes (fumus boni iuris); autorização judicial (cautelares administrativas impróprias); proporcionalidade; contraditório (ainda que diferido); e motivação.
No que toca ao periculum in mora, há de se vislumbrar um dano potencial, um risco que corre o processo administrativo de não ser útil à finalidade proposta. Cumpre ressaltar que o receio não se funda em simples estado de espírito do requerente, mas se liga a uma situação objetiva, necessariamente demonstrável através de algum fato concreto.
O fumus boni iuris (fumaça do bom direito) versa sobre a probabilidade ou a possibilidade da existência do direito invocado pelo requerente da medida cautelar e que justifica a sua garantia, ainda que em caráter hipotético. Deve-se demonstrar a existência de elementos mínimos de convicção sobre o direito almejado no processo, aferição que se faz com base em um juízo de probabilidade, não se examinando o conflito de interesses em sua profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida, afinal, o fumus boni iuris não denota uma antecipação do julgamento, mas, simplesmente, um juízo de probabilidade, perspectiva esta que basta para justificar a salvaguarda do direito em jogo.
Conforme observações já apontadas, a que se faz remissão, a autorização judicial somente será necessária para concessão das cautelares administrativas impróprias, quando se torna imprescindível o acatamento à cláusula de reserva de jurisdição.
Revela-se, também, de suma importância que a outorga de tais medidas seja ordenada sob o crivo da mais estreme proporcionalidade. O princípio da vedação de excesso na seara processual deita suas raízes no art. 620 do CPC, segundo o qual “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”. Compreende-se, portanto, que esse mesmo comando sirva para outros procedimentos interventivos que interfiram imediatamente com os direitos ou o patrimônio do réu, como é o caso das tutelas cautelares.
A medida deve ser implementada dentro dos limites adequados a cada situação concreta, evitando-se a sua imposição, quando possa provocar na esfera jurídica do administrado uma interferência que se revele excessiva em face da necessidade concreta de tutela.
Descobrir o meio mais idôneo será, pois, um esforço hermenêutico sempre indissociável das circunstâncias concretas do caso. Não raro, a fim de sopesar os interesses em jogo e descobrir a solução mais equilibrada para a tensão entre a maior efetividade e a menor restrição (a busca pelo meio mais idôneo), e diante dos valores envolvidos, a autoridade administrativa competente deverá promover testes de proporcionalidade, consistentes no exame dos subprincípios que compõem a estrutura da matriz principiológica: (a) a adequação em sentido estrito (a restrição proposta é a mais idônea para a prevenção do dano e resguardo do resultado útil colimado?); (b) a necessidade (a medida proposta é realmente necessária para o fim proposto, ou haveria outra igualmente eficaz e menos restritiva?); e, por fim, (c) a proporcionalidade em sentido estrito (na relação custo-benefício da medida são revelados mais proveitos do que prejuízos?).
Por expresso mandamento constitucional, o processo administrativo sancionador deve se desenvolver à luz do devido processo legal, tendo por corolário maior o contraditório a cuja observância se deve em sua tríplice dimensão: Informação – Possibilidade de Reação – Poder de Influência. Conforme já alinhavado em momento pretérito, no processo administrativo de cunho punitivo o contraditório será sempre observado, embora, por vezes, de maneira diferida.
Por fim, no sentido de elencar o cumprimento dos pressupostos supramencionados, cumpre à autoridade competente expor os motivos que lastrearam a concessão da medida cautelar na seara administrativa. Fala-se, então, no dever de motivação do ato administrativo acautelatório.
O dever de motivação é corolário lógico e jurídico do Princípio Republicano, impondo-se ao Ente Estatal do dever de prestar contas de sua atuação para os seus súditos, expondo, dessa maneira, os fundamentos de fato e direito que permearam o ato decisório. Também o art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, garante ao administrado o direito à informação, além do artigo 93, inciso X, que estabelece a necessidade de motivação para o Poder Judiciário e que deve ser aplicado por analogia aos demais poderes.
No plano infraconstitucional o art. 50 da Lei nº 9.784/99 dispõe que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando, entre outras hipóteses, limitem ou afetem direitos ou interesses, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. Nesse espeque, a concessão da medida cautelar no âmbito do processo administrativo sancionador deve estar justificada ante a demonstração da correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada.
9. Procedimento.
O mestre Marçal Justen Filho[11] informa que no desenvolvimento do estado pós-moderno o conceito de ato administrativo perdeu relevância como instrumento de compreensão e organização do direito administrativo, uma vez que o cerne do estudo recaíra sobre a atuação administrativa de modo global e não cada ato administrativo isoladamente. Descortina-se maior relevância da atividade sobre o ato, uma vez que o conteúdo e a validade dos atos administrativos dependem da observância ao procedimento devido.
Nas palavras do douto jurista:
É ponto comum submeter o exercício da função administrativa à observância de procedimentos, que se afirmam como meio constitucionalmente imposto para a limitação do poder estatal e garantia de respeito aos valores democráticos. Salvo situações excepcionais, todo e qualquer ato administrativo deve ser produzido no bojo de um procedimento.
Na grande maioria dos casos, a legislação de regência é omissa ou pouco esclarecedora quanto ao procedimento a ser adotado na realização da medida cautelar. Entretanto, perfilhando o entendimento doutrinário supracitado, ante a necessária compatibilização da utilização de cautelares administrativas e a observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, ajustando-se, ainda, às irradiações do princípio processual da segurança jurídica, propõe-se, ainda que de forma singela, e com base em analogia aos esparsos dispositivos legais, a sua procedimentalização.
Consoante o perfil procedimental da grande generalidade dos processos administrativos sancionadores, constata-se que esses se desenvolvem a partir de três principais fases: instauração, instrução e julgamento. Cada uma dessas fases encontra-se sob a condução de uma determinada autoridade administrativa, respectivamente, autoridade instauradora, comissão processante e autoridade julgadora.
Considerando a estrutura básica apontada, bem como os delineamentos procedimentais que se pode extrair da legislação de regência, especialmente, art. 147 da Lei n° 8.112/90 e art. 10 da Lei n° 12.846, pode-se esboçar o seguinte procedimento:
a) Deliberação da comissão devidamente motivada indicando a necessidade da medida cautelar;
b) Solicitação à autoridade instauradora;
c) Notificação do acusado para manifestação (salvo quando a ciência prévia possa causar prejuízos à efetivação da medida intentada, quando o contraditório será exercido de maneira diferida);
d) Realização da diligência.
Por certo que o procedimento acima esboçado tem aplicação em processos, cujo desenvolvimento ocorre de maneira mais usual. Inobstante, não se pode descurar para o fato de que a necessidade da medida acautelatória possa ocorrer de forma extraordinária, não forçosamente durante a fase de instrução probatória, quando, por exemplo, se faça imperativa a adoção da medida em momento anterior à própria instauração do processo, ou mesmo na própria fase de julgamento. Nessas hipóteses devem ser operadas as devidas adaptações do procedimento, com especial atenção à delimitação da autoridade competente e aos aspectos relacionados ao exercício do contraditório e ampla defesa.
10. Conclusão.
Conclui-se, dessa maneira, que a utilização de medidas cautelares no bojo de processos administrativos sancionadores encontra-se entrelaçada à própria noção de processo como mero instrumento de realização de direitos. Não é por menos que a sua previsão encontra-se propalada ao longo de diversos diplomas legais que versam sobre o tema, detendo acolhida majoritária na seara da jurisprudência dos tribunais pátrios. Apesar de usuais na práxis administrativa, poucas são as obras doutrinárias que versam de maneira mais detida sobre o assunto, causando certa perplexidade aos operadores do direito, que por vezes carecem de avaliações referenciais para embasarem a tomada de decisão. Nesse sentido a importância do desenvolvimento de estudos e reflexões sobre o sistema de aplicação de medidas cautelares na seara administrativa.
11. Referências Bibliográficas.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil: vol. 3. 20. ed. São Paulo: Atlas;
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008;
COSTA, José Armando da. Processo administrativo disciplinar: teoria e prática. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011;
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo. Malheiros, 1996;
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2. ed. 2007;
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum. 6. ed. 2010.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010;
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. II. 34ª ed. Rio de janeiro. Forense;
Notas
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. Pg. 862
[3] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2. ed. 2007. Pg. 25.
[4] COSTA, José Armando da. Processo administrativo disciplinar: teoria e prática. 6. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2011. Pg. 160.
[5] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo. Malheiros, 1996.
[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol. II. 34ª ed. Rio de janeiro. Forense. Pg. 363.
[7] GALENO apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil: vol. 3. 20. ed. São Paulo: Atlas. Pg. 32.
[8] COSTA, ob. cit. Pg. 305
[9] CÂMARA, ob. cit. Pg. 52.
[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. Pg. 241.
[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum. 6. ed. 2010. Pg. 300-345.