Sumário:I - Intróito. II - Um outro enfoque: análise crítica das justificativas do cancelamento. III- Conclusão.
I - Intróito
Com grande expectativa recebemos a veneranda decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que pugnou pelo cancelamento da Súmula 174 pela qual "no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena".
Despertou-nos o interesse pela matéria excelente artigo publicado pelo eminente Doutor Luiz Flávio Gomes, intitulado "STJ cancela Súmula 174: Arma de Brinquedo não agrava o roubo" no site jurídico "Jus Navigandi" em que, brilhantemente discorre acerca desta temática, com o qual agora nos unimos em colaboração com a presente discussão.
Como sabemos, em linhas gerais, o delito de roubo, tipificado no caput do art. 157 de nossa lei material penal pátria engloba uma gama de figuras a qualificarem o tipo penal simples, dentre as quais encontramos o tipo penal qualificado no § 2º, I do mencionado artigo, pelo que "a pena aumenta-se de um terço até a metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma".
A discussão central da temática que ora discorremos advém, como nos explicita o eminente Dr. Luiz Flávio Gomes do fato de "em primeira instância o réu foi condenado por roubo agravado (CP, art. 157, § 2º, I) em razão do emprego de arma de brinquedo. O TACrim-SP, com sabedoria, afastou a causa de aumento de pena entendendo que arma de brinquedo não é arma. O Ministério Público de São Paulo, com fundamento na Súmula 174 do STJ ("no crime de roubo a intimidação com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena") interpôs recurso do acórdão, com restabelecimento da decisão de primeira instância. O relator do Resp, Ministro José Arnaldo da Fonseca, negou provimento ao recurso. Na ocasião, por deliberação unânime da 5ª Turma do STJ, decidiu-se levar o caso para a 3ª Seção, para se discutir concomitantemente não só o caso concreto senão também a própria (in)subsistência da Súmula citada" [1].
Como mencionamos anteriormente, o insigne Doutor traçou, brilhantemente, os principais pontos com os quais defende veementemente o cancelamento da Súmula em análise - matéria a qual remetemos o nosso leitor por se tratar de rica exposição acerca da temática - concluindo o mesmo ser "iminente o cancelamento da Súmula 174 do STJ, que permite o agravamento da pena no roubo quando há emprego de arma de brinquedo. Em termos práticos isso significa que o emprego de arma dessa natureza pode ser relevante para a fixação da pena (CP, art. 59) não, porém, como causa de aumento.
(...)
Pretender, além disto - continua mais adiante - um plus em termos de agravamento da pena é exorbitância. Essa postulação, estampada na Súmula 174, vai além do necessário, do razoável e do proporcional. Viola o princípio da proibição de excesso. Por que? Porque o aumento de pena previsto no Código Penal só é coerente com o uso de arma verdadeira. Nesse caso não há só risco concreto para os bens jurídicos em jogo ( vida, integridade física, etc.) como uma sensível elevação da graduação do injusto penal.
(...)
Tratar com igualdade, em termos de aumento de pena, a arma verdadeira e a de brinquedo significa tratar isonomicamente duas realidades completamente distintas. Ambas servem para intimidar, não há dúvida. Até aqui valem a mesma coisa. Ambas prestam-se para a configuração do roubo. Mas no momento do aumento da pena, evidentemente não possuem o mesmo valor. O juiz existe justamente para distinguir as hipóteses, separar o joio do trigo e fazer justiça. Em suma, dar a cada um o que é seu e na medida do proporcional. Recorde-se: somente os homens são dotados do senso do justo e do equilíbrio. Que justiça e razoabilidade existe em tratar as duas armas igualmente para o efeito de aumentar a pena do roubo? Todo aumento de pena além do roubo deve encontrar justificativa concreta, real, efetiva.
(...)
Que a terceira seção (Quinta e Sexta Turmas) do STJ, iluminada pela sabedoria ímpar de seus eminentes integrantes, restabeleça a serenidade e a justiça, cancelando a tão famigerada quanto equivocada Súmula 174. Que prevaleça o justo, o razoável, o proporcional, que é tudo o que se espera de qualquer profissional do direito, mas particularmente do magistrado". [2]
Com a citação de pequenos trechos do artigo do eminente Doutor damos início a nossa exposição, com o fito de colaborarmos com a discussão desta temática
II - Um outro enfoque: análise crítica das justificativas do cancelamento
Como nos explicita Damásio de Jesus "a Terceira Seção do STJ, no Resp de São Paulo, em 24.10.2001, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, decidiu cancelar a Súmula nº 174, considerando que o emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo. Ficou assentado que a incidência da exasperação da pena:
1º) Fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade);
2º) Configura bis in idem:
3º) Deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59, CP);
4º) Lesa o princípio da proporcionalidade" [3].
Procedemos nesta segunda parte de nossa exposição a uma análise sucinta dos fatores que ensejaram o cancelamento da Súmula 174, muitos dos quais não concordamos, outros que julgamos, data maxima venia, vagos, imprecisos. Mas, acima desta análise procuraremos traçar um novo enfoque não observado pelos eminentes ministros, que se somarão aos argumentos apresentados, enfoque este que a seguir expomos.
Como sabemos, com a então edição da Lei nº 9.437 de 20 de fevereiro de 1997, ficou instituído o SINARM - Sistema Nacional de Armas - sendo estabelecida as condições para o registro e para o porte de arma de brinquedo, bem como trazendo em seu bojo uma gama de condutas tipificadas como crimes, entre as quais podemos citar a disposição contida no art. 10 do referido diploma legal, in verbis:
"Possui, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transformar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob a guarda e ocultar arma de fogo e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção de 1(um) a 2 (dois) anos e multa".
E, no § 1º do retromencionado artigo encontramos incorrerem nas mesmas penas o agente que, além de outras condutas elencadas infringir o disposto no inciso II, in verbis:
"Utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes" (grifo nosso)
Com essa premissa inicial, mostrando essa nova vertente, passamos, nas linhas subsequentes, a contestação das justificativas proferidas e que ensejaram o cancelamento da referida Súmula.
A) "O emprego de arma de brinquedo, embora não descaracterize o crime, não agrava o roubo, uma vez que não apresenta real potencial ofensivo"(grifo nosso)
Não concordamos com tal assertiva, vez que subsiste real potencial ofensivo devido ao fato de que o uso da arma de brinquedo, como vimos, é crime próprio, típico, podendo representar temor a vítima conforme se pode comprovar do artigo supramencionado, frise-se:
"Utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes"
O real potencial ofensivo existe na dor sofrida pela vítima, o temor, o constrangimento, o medo, como justifica a própria norma regulamentadora, in verbis: "simulacro de arma capaz de atemorizar outrem".
Significa dizer que é considerado como crime aquela arma de brinquedo capaz de inibir a ação da vítima, diminuindo sua capacidade de defesa e não todo e qualquer simulacro.
E que não se defenda que o perigo concreto da utilização de uma arma verdadeira reside no fato de a mesma pôr em risco os bens jurídicos vida e integridade física, o que não encontramos quando se usa arma de brinquedo.
Vejamos o que preconiza a jurisprudência:
"Arma de brinquedo. Qualifica o roubo se intimidou a vítima"(STF, Resp 12.279, DJU 13.10.92, p. 17705: RTJ 113/401, 114/341).(grifo nosso).
E que intimidação refere-se dita jurisprudência? Só teremos o roubo quando estiver em jogo a vida e a integridade física? Então o que dizer da expressão "grave ameaça" contida no caput do artigo 157 do CP? Só será ameaça física? Só intimidação física? O assaltante ao encostar o cano do revólver na cabeça de sua vítima, afirmando "ou passa o dinheiro ou morre" deixou de configurar o roubo? Bom, ao nosso ver, não tão somente a intimidação física caracteriza o roubo, como também a intimidação psíquica, o temor sofrido pela vítima. O roubo, CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO, necessita da "grave ameaça ou violência a pessoa, ou qualquer outro meio que reduza a resistência da vítima", ou seja, intimidação física, moral, psíquica como pugnamos. Alegar não representar a arma de brinquedo perigo concreto por não ferir a vida, por exemplo, representa, data maxima venia, um verdadeiro cúmulo jurídico.
No roubo, o objeto jurídico principal não é a vida, que torna-se objeto jurídico secundário, pois se esta também for lesada, saímos da figura do roubo para o latrocínio (art. 157, § 3º, in fine). Neste caso, sim, poderíamos dizer que a arma de brinquedo não representava real potencial ofensivo, pois não poderia expor a vida da vítima em risco. Mas dizer que a mesma não apresenta real potencial ofensivo, não possui cabimento. O mesmo temor que produz a arma verdadeira, o simulacro assim o produz, vez que existem armas de brinquedo que traduzem fielmente as características de uma verdadeira, impossibilitando à vítima diferenciar se está sendo ameaçada com brinquedo.
Assim, não concordamos com este primeiro argumento pugnado, pois acreditamos apresentar o simulacro o mesmo temor que a arma verdadeira.
B) Fere o princípio constitucional da reserva legal (princípio da tipicidade)
Como sabemos, "o princípio da legalidade tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável" [4].
Entendemos estar correta a presente assertiva pugnada, haja vista a lei penal incriminadora não tipificar como elemento qualificador o uso de arma de brinquedo, mas sim, "se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma".
Adicionamos a esse raciocínio o fato de não se admitir, no direito penal, o uso da analogia, ou seja, "é proibido o uso da analogia para imposição de penas. Permitida, porém, é a analogia in bonam partem, ou seja, a analogia que possa beneficiar o réu" [5], o que, in casu, não ocorre, pois ao se exasperar a pena pelo uso da arma de brinquedo, temos expressamente um agravamento da sanctio juris, o que é proibido no direito penal.
Como qualificadora, sim, fere veementemente a reserva legal, haja vista que não está tipicamente definido em norma penal, o que está tipificado não é o uso da arma de brinquedo no tipo do art. 157, § 2º, I, CP, mas sim o seu uso enquanto crime previsto em lei específica. Em vista dessas alegações: falta de reserva legal (reconhecida no acórdão), proibição de analogia em prejuízo do réu e tipificação como crime típico, se vislumbra a real necessidade do cancelamento da Súmula.
C) Configura bis in idem
Temos ciência de que pelo principio do no bis in idem "ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, observando Damásio, que tem aplicação no Direito Penal material (ninguém pode sofrer duas penas pelo mesmo crime) e processual (ninguém pode ser processado por duas vezes pelo mesmo fato delituoso)" [6].
Entendemos, in casu, que a configuração do bis in idem reside no fato de que, ao aplicar a pena, o magistrado cominasse tanto a causa de aumento de pena, como a circunstância de ser o uso da arma de brinquedo crime previsto em lei especial, o que mostra-se totalmente inaceitável, pois como vimos no conceito acima "ninguém pode sofrer duas penas pelo mesmo crime".
Vejamos exemplificativamente: João, munido de arma de brinquedo atemoriza o seu desafeto Luís, com o objetivo de subtrair-lhe o automóvel.
In casu, quando da vigência da Súmula 174, cabia ao magistrado somente a aplicação da pena conferida ao delito de roubo agravado pela circunstância de ser utilizada arma de brinquedo, o que não representa a ocorrência de bis in idem, pois a pena incriminada refere-se tão somente a ocorrência deste fato. Porém, com a edição da Lei nº 9.437/97, temos no mundo jurídico a coexistência de duas figuras a incidirem sobre o mesmo fato: uma qualificadora e um crime tipificado. Se o aplicador da pena utiliza-se, erroneamente, na sentença cumulativamente de ambas as aplicações temos que o agente estará sendo punido duas vezes pelo mesmo fato de ter utilizado um simulacro de arma, primeiramente em vista de ser o fato uma qualificadora do crime de roubo bem como por ser um crime próprio.
Em vista do cancelamento da Súmula em estudo, caberá ao magistrado, no caso que exemplificativamente citamos, aplicar as penas correspondentes ao roubo (art. 157, CP) em concurso com o uso da arma de brinquedo conforme a Lei nº 9.437/97, art. 10, II, todos considerados crimes autônomos.
Ex vi, responderá o réu justamente pelo fato delituoso cometido, sem que haja o receio de se configurar bis in idem, pois com a coexistência de duas disposições incriminadoras temos que o mesmo fato criminoso tem dupla penalização, não se podendo assim aplicar, por configurar autêntico bis in idem, terminantemente proibido em nossa direito pátrio.
D) Deve ser apreciada na sentença final como critério diretivo de dosagem da pena (circunstância judicial do art. 59, CP)
"Tem a aplicação da pena, conforme ressalta Magalhães Noronha, sede principal no art. 59 do Código Penal, que impõe ao juiz a necessidade de determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e fixar, dentro dos limites legais, a quantidade desta.
Assim, primeiro cabe ao juiz escolher a pena cabível dentre as alternativamente cominadas e, depois, fixar a sua quantidade dentro dos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário da norma.
Para isso, deverá o juiz considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima" [7].
Com essa pequena citação temos que não concordamos com a justificativa que ora analisamos a ensejar o cancelamento da Súmula, discordância esta que tem como única razão o fato de não ser o uso de um simulacro de arma vislumbrado como ínsito no rol das circunstâncias judiciais do art. 59, CP, haja vista, como desde o início frisamos, tal fato encontra atualmente regulamentação própria, em lei específica, bastando, ao juiz, na sentença o reconhecimento do respectivo concurso entre este fato típico e o com este perpetrado.
E) Lesa o princípio da proporcionalidade
Como temos visto durante todo o decorrer de nosso texto, a Súmula 174 ora cancelada, proclamava que "no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena", aumento este, que nos moldes do art. 157, § 2º, CP dá-se na ordem de um terço até a metade, combatido veementemente pelos ministros Félix Fischer, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Jorge Scartezzini e Paulo Gallotti, que, entre outros argumentos destaca-se: "tratar o réu que usa arma de brinquedo de forma igual ao que usa arma verdadeira significa patente violação ao princípio da proporcionalidade" [8], princípio esse que, nos dizeres do insigne Celso Delmanto representa que "as penas devem sempre guardar razoável proporção com o delito perpetrado e com a forma de sua execução. Inclui-se, aqui, tanto a atividade legislativa, repelindo-se "como undue process of law, a lei caprichosa, arbitrária no diferenciar tratamento jurídico dado a uma classe de indivíduos" (Francisco Clementino de Santiago Dantas, Problemas de Direito Positivo - Estudos e Pareceres, Forense, 1953, pp. 46-7) quanto a judiciária, ao aplicá-las e executá-las (CR/88; art. 5º, caput e LIV; CO, art, 59)" [9].
Então, indagamos ao nosso "Leitornet": que proporcionalidade resguarda a aplicação desta Súmula? Ao conferir o status à arma de brinquedo de qualificadora ao crime de roubo, temo uma aplicação de pena injusta e desproporcional, elevando-se de 1/3 até metade a pena do tipo simples fixada em "reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa" agravando a situação do réu, quando, na verdade, temos que, pelo emprego de arma de brinquedo, enquanto um crime autônomo, previsto pela Lei nº 9.437/97, encontramos uma penalização mais branda, proporcional ao atuar do agente.
O Direito não deve fechar-se a realidade dos acontecimentos. Não devemos desconsiderar que o uso da arma de brinquedo tem, muitas vezes, o condão de traduzir a mesma intimidação ou temor que uma arma real como já preconizamos.
O que não podemos defender é que por tal fato o agente do delito tenha uma penalização totalmente divorciada da proporcionalidade pugnada por nosso direito penal. A Súmula 174 do STJ, hoje cancelada, pelos argumentos pugnados pelos eminentes aplicadores do Direito deve ter em vista também os argumentos que aqui trouxemos. O uso da arma de brinquedo não constitui uma qualificadora e sim um crime autônomo, tipificado pela Lei nº 9.437/97, e, ao juiz, ao aplicar as penas cominadas ao delito de roubo simples (art. 157, caput, CP) em concurso com a da Lei de 1997 estará efetivando a verdadeira justiça e proporcionalidade que a ordem jurídica assim reclama, contribuindo assim para que esse busque a efetiva realização dos fins a que a sanção penal se coaduna: retribuição, prevenção e ressocialização.
Entre tantos brilhantes argumentos, acreditamos trazer nossa contribuição acerca dessa temática, defendendo assim, o cancelamento da Súmula 174 do STJ, por ser o uso da arma de brinquedo um crime autônomo.
III - Conclusão
Com as argumentações aqui apresentadas, esperamos ter deixado claro ao nosso "Leitornet" o nosso posicionamento e colaboração com relação a esta temática.
Procuramos, com este texto, traçar uma análise crítica dos pontos pugnados como justificativas ao cancelamento da Súmula 174. Contestamos o que consideramos infundado, complementamos o que mostrava-se impreciso.
Como conclusão final não diríamos estarem totalmente errôneos os argumentos apresentados, mas, data maxima venia, o plus final, o argumento mor não foi observado. Tem coexistência jurídica totalmente impossível a qualificadora da Súmula 174 e o fato típico da Lei de Porte de Armas. A Súmula, além dos argumentos que ensejaram sua impugnação, tem o sentido maior de ser o fato de que o uso da arma de brinquedo é crime autônomo, defendido desde o início de nossa exposição.
Como argumentos finais, expomos o fato de nossa discordância com o posicionamento esboçado pelo ilustre Damásio de Jesus em seu texto intitulado "Cancelada a súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça: agravação da pena em face do emprego de arma de brinquedo na execução do crime de roubo" ao tratar do quantum final da pena, pois o mesmo explicita que "se os assaltantes empregarem arma verdadeira, a pena mínima abstrata será de 5 anos e 4 meses de reclusão (art. 157, § 2º, I e II do CP); se roubarem com revólver de brinquedo, aplicando-se a regra do concurso material, a pena mínima abstrata será maior, qual seja, 6 anos e 4 meses de privação de liberdade (5 anos e 4 meses pelo roubo agravado pelo concurso de pessoas e 1 ano pelo crime de lei especial" [10].(grifo nosso)
Não se trata, apesar da respeitável opinião, de incluir no somatório o concurso de pessoas, haja vista o delito de roubo poder ser cometido por um único agente e, nesse último caso, a pena em concurso dos delitos de roubo com arma de brinquedo ficará mais branda do que se aplicar a Súmula ora cancelada.
Encerramos assim nossa argumentação com a esperança de termos contribuído com esta temática, esperando que o nosso "Leitornet" ao ler este texto possa ter maiores subsídios que o façam refletir sobre o assunto aqui debatido. Por ser o direito uma ciência dinâmica, sabemos que você que nesse momento encerra sua leitura poderá concordar total ou parcialmente ou até discordar de nossas idéia. Estamos abertas para discussões acerca do assunto.
Notas
1..GOMES, Luiz Flávio, STJ cancela Súmula 174: arma de brinquedo não agrava o roubo. In: Jus Navigandi, n.53 [Internet], http://jus.com.br/revista/doutrina, p. 1
2..Op. cit., p. 2/3.
3..JESUS, Damásio E. de, Cancelada a Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça: agravação da pena em face do emprego de arma de brinquedo na execução do crime de roubo. In: Jus Navigandi, n. 54 [Internet], http://jus.com.br/revista/doutrina
4..MARQUES, José Frederico, Tratado de Direito Penal, Volume 1, Campinas, BooK Seller, 1997, p. 183
5..FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, Resumo de Direito Penal (Parte Geral), 18ª Ed., Coleção Resumos, Volume 5, São Paulo, Malheiros Editores, 2001, p. 16/7
6..RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes, ABC do Direito Penal, 13ª Ed. rev., atual., ampl., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 40.
7..ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal, Volume 1, Parte Geral, Ed. Juarez de Oliveira, 1999, São Paulo, p. 101.
8..GOMES, Luiz Flávio, STJ cancela Súmula 174: arma de brinquedo não agrava o roubo. In: Jus Navigandi, n.53 [Internet], http://jus.com.br/revista/doutrina, p. 1
9..DELMANTO, Celso, Código Penal comentado, 5º ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p.65
10..Op.cit., p. 2