12. Outros meios sub-rogatórios ou de apoio
Dispõe o § 5º do art. 461. do CPC, com evidente propósito de perseguir a efetividade da tutela jurisdicional, que, nas ações relativas às obrigações de fazer e não fazer, o juiz pode determinar medidas de sub-rogação e coerção como "busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além da requisição de força policial".
A enumeração legal é reconhecidamente exemplificativa, de sorte que a autorização contida no § 5º do art. 461. compreende qualquer outra medida que se torne necessária e compatível com o propósito de proporcionar ao credor a "tutela específica" ou o "resultado prático equivalente" 38.
As medidas em questão são determinadas pelo próprio juiz do processo de conhecimento e podem referir-se tanto ao cumprimento da antecipação de tutela como à execução da sentença definitiva 39.
Com elas procura-se a satisfação do direito do credor, e não apenas a conservação de elementos úteis ao processo. O texto legal é de meridiana clareza ao dispor que as providências autorizadas são "para efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente".
Embora o rol das medidas sub-rogatórias ou de apoio contido no § 5º do art. 461. seja meramente exemplificativo, o juiz não tem um poder ilimitado na adoção de outras providências para atingir a execução específica. Expedientes condenados pela ordem jurídica, como a prisão civil por dívida, obviamente não se incluem nos meios de coerção utilizáveis na espécie 40.
Na escolha de providência extravagantes, preconiza-se a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, de sorte a guardar a relação de adequação com o fim perseguido, não podendo acarretar para o réu "sacrifício maior do que o necessário 41.
A busca e apreensão, in casu, é providência que pode se referir, no todo ou em parte, ao objeto criado pela execução da obrigação de fazer, bem como a alguma coisa necessária ou útil a tal execução (exemplos: materiais, projetos, ferramentas). As ordens desse tipo são tomadas incidentalmente, dentro do processo em curso, sem instauração de verdadeira execução para entrega de coisa.
A entrega de coisa para satisfazer o direito a "resultado prático equivalente" à prestação devida não é de ser descartado. As medidas sub-rogatórias do § 5º tanto são utilizáveis como preparação do julgamento do processo de conhecimento, como podem ser providências que a sentença utilize para determinar o conteúdo da condenação. Nessa última hipótese, a busca e apreensão dar-se-ia, na fase de execução da sentença onde ficaria assegurado ao credor uma coisa determinada, cuja entrega lhe proporcionaria o "resultado prático equivalente". Imagine-se o fornecedor de um automóvel que não consegue realizar a contento a garantia de pleno funcionamento da máquina. O juiz pode transformar a obrigação de fazer (reparar o veículo) em obrigação de entregar outro automóvel em condições adequadas de operação.
A "remoção de pessoas e coisas", prevista no art. 461, § 5º, difere da busca e apreensão porque não se destina a proporcionar a entrega do objeto apreendido ao credor. Satisfaz a obrigação de deslocamento daquilo que obsta ao credor o exercício de seu direito (ex.: remoção de placa que viola marca ou nome comercial). Em relação a pessoas, pode-se pensar na remoção de grevistas que se recusam a deixar o recinto de trabalho, por exemplo, ou no empreiteiro que não retira seu pessoal da obra cuja continuidade foi adjudicada a outrem 42.
O "desfazimento de obras", também previsto no § 5º, do art. 461, não se restringe ao cumprimento da sentença que o tenha imposto como decorrência de obrigação de não fazer. O que se visa é permitir o expediente mesmo incidentalmente, até mesmo como antecipação de tutela, quando presentes os seus pressupostos legais. Em tais casos a demolição se dará em caráter de urgência, como cumprimento de simples mandado, sem se sujeitar ao processo de execução, como, aliás, ocorre com as medidas cautelares e demais provimentos de urgência.
O "impedimento de atividade nociva", igualmente autorizado pelo § 5º, do art. 461, pode ocorrer em caráter preventivo ou repressivo e segue o procedimento mandamental, para pronta efetivação. Pode ser coordenado com imposição de multa e outras medidas coercitivas como a remoção de bens e pessoas.
Para qualquer medida enquadrável nas diligências relacionadas a tutela específica ou seu equivalente prático, o juiz estará sempre autorizado a requisitar a força policial, na hipótese de ocorrer resistência injustificável à diligência. Trata-se de faculdade inerente à autoridade do órgão judicial
13. Síntese
O regime atual da tutela das obrigações de fazer e não fazer, no direito processual brasileiro, apresenta-se com as seguintes características:
a) a execução específica é a prioridade do sistema; o credor somente será remetido para o equivalente econômico (perdas e danos) se for impossível chegar-se à prestação devida, ou se for opção sua;
b) a sistemática inovadora instituída pelas medidas coercitivas e sub-rogatórias do art. 461. se insere no plano das tutelas diferenciadas, e como tal, convive com a execução tradicional das obrigações de fazer e não fazer. Às vezes a elimina, outras vezes a complementa e reforça;
c) a possibilidade de usar medidas satisfativas em caráter de antecipação de tutela pode dar ao processo feitio interdital; conhecimento e execução podem ocorrer numa única relação processual, eliminando a actio iudicati (execução de sentença por outra ação) 43;
d) as astreintes podem ser impostas para reforço da sentença, caso em que incidirão após a coisa julgada e já no bojo da execução forçada; podem, também, ser aplicadas como parte do expediente de antecipação de tutela, tornando-se exigíveis de imediato, antes mesmo da sentença definitiva 44;
e) a antecipação de tutela figura como mecanismo importante para alcançar a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, mas não assume a categoria de liminar manejável discricionariamente pela parte e pelo juiz 45. Como medidas satisfativas, estão sujeitas aos requisitos gerais do art. 273. do CPC que devem ser conjugados com os do art. 461; ou seja, como reforço da execução de sentença são adicionáveis, sem maiores exigências ao procedimento executivo comum; mas como antecipação de tutela, somente as condições especiais arroladas no art. 273, especialmente o perigo de dano grave e de difícil reparação e a necessidade de preservar-se a reversibilidade, podem autorizar a quebra do contraditório e a agressão patrimonial antes da exaustão da ampla defesa, e da formação da coisa julgada. Há, na verdade, uma teoria geral a ser observada em todos as tutelas de urgência, sejam cautelares, sejam antecipatórias, e principalmente nestas últimas. Não se altera o devido processo legal, sem que razões sérias e excepcionais o exijam e justifiquem;
f) a tutela específica é proporcionável à parte não só pela realização exata da prestação a que se obrigou o devedor, como também por meio de outras providências que, no efeito prático, produzam resultado equivalente; quer isto dizer que, antes de submeter o credor a aceitar o equivalente econômico, deve-se tentar obter resultados práticos que, mesmo não sendo exatamente a prestação devida, a ela se equiparem;
g) a aplicação das medidas de cunho sub-rogatório e coercitivo autorizados pelo § 5º do art. 461. do CPC se dá por meio de procedimento mandamental, isto é, por ordem do juiz exequível de plano, inclusive com apoio de força policial, se necessário; não se sujeitam tais providências, ao procedimento normal das execuções forçadas 46;
h) o caráter mandamental, poarém, aplica-se às medidas de apoio e não à sentença final condenatória; esta será executada normalmente, após a coisa julgada, segundo o procedimento adequado à prestação imposta pela condenação; não poderá, então a sentença ser imediatamente posta em execução, se a apelação for interposta com o duplo efeito legal; em outros termos: o art. 461. autorizou medidas cautelares e antecipatórias, a serem exigidas do réu sob forma mandamental, mas não tornou a sentença final provimento de ação mandamental fora do alcance normal dos efeitos da apelação e capaz de autorizar sempre a execução provisória antes do julgamento do referido recurso;
i) as medidas do art. 461, § 5º, são enunciadas em caráter exemplificativo, de sorte que o juiz pode lançar mão de outros expedientes não previstos expressamente em lei, desde que necessários e compatíveis com a execução a ser implementada; a escolha e delimitação do alcance da medida coercitiva ou sub-rogatória deverão dar-se dentro dos padrões ditados pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; só se deferirão, nessa ordem de idéias, medidas necessárias e que não submetam o devedor a constrangimentos injustificáveis, diante do objetivo da tutela específica;
j) a aplicação da multa diária, pode ocorrer de ofício, ou a requerimento da parte; mas as medidas do § 5º do art. 461. só se deferem a requerimento da parte. Em se tratando de medidas excepcionais, de caráter satisfativo, somente quando a lei as tenha autorizado expressamente, como se fez em relação às astreintes (§ 4º), é que se terá o juiz como autorizado a tomá-las ex officio.
14. Conclusão
O drama da justiça estatal é o de atuar de maneira a corresponder à confiança que nela deposita aquele que se considera vítima de lesão jurídica. A prestação jurisdicional, para ele, é quase sempre a última esperança.
A tutela específica e as medidas antecipatórias e sub-rogatórias que a completam não podem falhar, seja por omissão do órgão judicial, seja por uso injustificado e, portanto, abusivo. Em qualquer caso o que se desmerecerá, perante o jurisdicionado e ainda no consenso social, será a própria justiça a quem a ordem constitucional confiou a manutenção da ordem jurídica e a realização da tutela a todos os direitos subjetivos violados ou ameaçados. Perder-se a confiança na justiça é o último e pior mal que pode assolar o Estado Democrático de Direito.
Notas
1 "O processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situações jurídicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente possível a mesma situação que existiria se a lei não fosse descumprida" (GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Ajuris, v. 65, p. 14)
2 "O processo é normalmente, instrumento da realização do direito material e, repetindo a lição de BARBOSA A. MOREIRA, ‘o resultado de seu funcionamento deve situar-se a uma distância mínima daquele resultado que produziria a atuação espontânea das normas substantivas’, fazendo com que, ao máximo, coincidam um e outro (TEMAS, 3ª série, 1984, p. 3). Nessas condições pela simples circunstância de seu instrumento, deve o processo ser disciplinado a fim de que possa ensejar total acesso à justiça, moldar-se ou adotar meios que lhe propiciem maior efetividade, maior celeridade, enfim, deve o processo obedecer às normas emanadas de princípios que norteiam sua finalidade" (ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 80, p. 103)
3 ALVIM, Arruda. Obrigações de fazer e de não fazer - Direito Material e Processo. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro AdhemarFerreira Maciel. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 70.
4 Ob. cit., p. 66
5 As medidas de urgência, autorizadas pelos arts. 273. e 461 correspondem a "novos tipos de provimentos jurisdicionais do juiz" (...) que se acham em conjugação com "o real alcance do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura tutela adequada, efetiva e tempestiva" (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273. e 461 do CPC). In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 21.
6 No propósito de proporcionar ao demandante precisamente o que lhe adviria do cumprimento normal de obrigação "está inserido o suprimir da dimensão temporal de duração do processo, no sentido e com a função de que, se houver o risco de ineficácia da medida, se somente afinal vier a ser concedida, essa deverá ser concedida imediatamente" (ALVIM, Arruda. Obrigações de fazer cit., p. 72).
7 CHIOVENDA. Dell’azione nascente dal contrato preliminare. Rivista di Diritto Comercialle, 1911; e "Saggi di diritto processuale civile", Roma, 1930, v. I, p. 110; apud ALVIM, Arruda. Obrigações de fazer cit., p. 68.
8 CHIOVENDA. Istituzioni di diritto processuale civile. Napoli: E. Jovene, 1935, v. I., p. 242.
9 Tutela antecipatória e tutela específica. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 47.
10 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 22.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 1998, p. 79-80.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 29.
13 "Si l’exécution en nature est possible, elle est beaucup préférable. Le créancier est en droit de réclamer l’exécution en nature chaque fois qu’il y a posibilité de l’imposer" (JEAN VINCENT-JACQUES PRÉVAULT, ob. cit., n. 26, p. 22).
14 Na grande maioria das vezes, a função das medidas preconizadas pelo art. 461. do CPC será justamente a de afastar o procedimento anacrônico dos artigos 632 a 635, 642 e 643, embora a destinação da nova sistemática não tenha sido a de revogar a execução tradicional. O que, em verdade, se criou no art. 461. foi um "sistema paralelo" que convive com o já existente e quando adequadamente manejado pode até mesmo dispensar o sistema antigo, ou apenas preencher lacunas deste" (ALVIM, Arruda. ob. cit., p. 74).
15 Para cumprir o programa de tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, "o ordenamento processual há de buscar meios imperativos para chegar ao resultado desejado, seja motivando o obrigado a optar pelo adimplemento (meios de pressão psicológica ou ‘astreintes’), seja prescindindo de sua vontade (execução específica por meios sub-rogatórios que levam ao atingimento do resultado prático equivalente)" (GRINOVER, Ada Pellegrini cit., por T. ALVIM, Revista de Processo, v. 80, p. 107)
16 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 30.
17 "A ação prevista no CPC, art. 461. é cominatória e, portanto, de conhecimento. Nada obstante, tem eficácia executivo-mandamental, pois abre ensejo à antecipação da tutela (art. 461, §3º), vale dizer, autoriza a emissão de mandado para execução específica e provisória da tutela de mérito ou de seus efeitos" (NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. 5. ed., São Paulo: RT, 2001, p. 897-898).
18 "Sempre que possível, o juiz procederá de imediato à tomada das providências sub-rogatórias exemplificadas no § 5º do art. 461, para atingir o resultado equivalente ao adimplemento sem necessidade de processo de execução" (GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 23).
19 GRINOVER, Ada Pellegrini. ob. cit., p. 18.
20 "L’astreinte est une mesure destinée à vaincre la résistance apposée à l’ exécution d’une condamnation"... cela signifie que l’astreinte ne pent être que l’accessoire d’une condamnation principale dont elle est chargée d’assurer l’exécution (MARC DONNTER et JEAN-BAPTISTA DONNIER, Voies d’exécution et procédures de distribution. 6. ed., Paris: Litec, 2.001, n. 301-302, p. 106).
21 "A multa é medida de coerção indireta imposta com o objetivo de convencer o demandado a cumprir espontaneamente a obrigação. Não tem finalidade compensatória, de sorte que, ao descumprimento da obrigação, é ela devida independemente da existência, ou não, de algum dano. E o valor desta não é compensado com o valor da multa, que é devido pelo só fato do descumprimento da medida coercitiva. Nesse sentido deve ser i nterpretado o § 2º do art. 461" (WATANABE, Kazuo. ob. cit., p. 47).
22 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativas aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT, 2001, p. 236.
23 Também, no direito francês é autorizada a aplicação ex officio da astreinte, pelo juiz (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 316, p. 111).
24 No direito francês, também ao juiz cabe fixar o momento de incidência da multa e sua exeqüibilidade deverá ocorrer posteriormente, ou seja, quando a decisão que a cominou tornar-se executável (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 328, p. 116).
25 ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461. do CPC. Revista de Processo, v. 80, p. 100.
26 "Le montant de l’astreinte est fixé librement par le juge en fonction de la capacité de résistence du débiteur. D’une façon generale, il est toujours assez élevé de manière à faire impression sur la partie condamnée" (DONNIER et DONNIER, ob. cit., n. 330, p. 116).
27 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 244.
28 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 245; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 20. ed., São Paulo: Leud, 2000, p. 260.
29 TALAMINI, ob. cit., p. 249.
30 STJ, 4ªT., REsp. 13.416-0/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 17.03.92, RSTJ, 37/428.
31 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. III, n. 11.5, p. 69; GUERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Paulo: RT, 1998, n. 4.2.2, p. 190.
32 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 252.
33 A reforma do CPC. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, n. 115, p. 158.
34 Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Revista de Processo, v. 79, p. 71.
35 ob. cit., p. 254.
36 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 256.
37 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 256.
38 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional, cit., p. 71; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 75; TALAMINI, Eduardo. ob. cit., p. 263; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 1998, p. 71-73.
39 DINAMARCO, Cândido. A reforma do CPC. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1995, n. 116, p. 159. As medidas sub-rogatórias, tendentes a assegurar o resultado prático equivalente ao adimplemento, não podem ser entendidos como somente após a sentença de mérito. Se hoje o CPC permite antecipar qualquer efeito do tutela definitiva, claro é que, em liminar de ação de prestação de fazer e não fazer, ditas medidas tanto podem ser utilizadas na execução da sentença final como em liminares de antecipação de tutela (ALVIM, Thereza. A tutela específica do art. 461. do CPC. Revista de Processo, v. 80, p. 108.
40 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., n. 12.1, p. 296-298. A vedação da prisão civil não impede que o infrator da ordem judicial cometa crime de desobediência e, assim, eventualmente, venha a ser preso segundo as regras do direito penal. O que não se admite é o juiz cível usar a prisão diretamente como expediente de execução civil.
41 TALAMINI, Eduardo. ob. cit., n. 10.2, p. 265.
42 O emprego da força policial pode ser utilizado para a execução de certas decisões judiciais, "tais como as que determinam uma expulsão (de locatários, de ocupantes sem título de um local, ou de grevistas)" (JEAN VINCENT et JACQUES PRÉVAULT. Voies d’exécution et procédures de distribution. 19. ed., Paris: Dalloz, 1999, n. 24, p. 21).
43 "Todas as medidas de apoio previstas no § 5º, do artigo examinado, podem e devem ser tomadas no processo de conhecimento, visando forçar o cumprimento da tutela específica pelo réu. Exemplificativamente, se é movida ação para que uma fábrica não polua o ambiente, pode o magistrado mandar cessar essas atividades, até mesmo usando da força policial. Se for necessário o desfazimento de uma obra, o juiz pode, no processo de conhecimento, mandar demoli-la" (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 109).
44 A multa pode ser aplicada em tutela antecipatória; "contudo, imposta a multa e não sendo cumprida a obrigação, esta só poderá vir a ser cobrada em execução por quantia certa" (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 109).
45 A inovação mais importante instituída pela Lei n. 8.952. foi a consubstanciada no art. 273. que permite ao juiz adiantar, a requerimento da parte, os efeitos da tutela pretendida em qualquer processo de conhecimento desde que preenchidos os requisitos legais, elencados no mesmo artigo" (ALVIM, Thereza. ob. cit., p. 106).
46 Atos de sub-rogação e medidas de apoio, em casos de urgência, permitem eliminar a actio iudicati, pois o resultado prático pode ser obtido, de pronto, dentro do processo de conhecimento ainda em curso (WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 44).