3 – Crítica ao art. 41-A da Lei n° 9.504/97: cassação de registro vs. Inelegibilidade.
O Tribunal Superior Eleitoral vem decidindo, em diversos julgados, no sentido que a cassação do registro por captação ilícita de sufrágio não induz a inelegibilidade, mas apenas a perda da condição de candidato. Como não gera inelegibilidade, não haveria a incidência do art. 15 da Lei Complementar n° 64/90, que prescreve que "transitada em julgado a decisão que declara a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado o registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido".
A inelegibilidade é a principal sanção prevista pela legislação eleitoral. Não discrepa a doutrina, nem tampouco a jurisprudência, em defini-la como o impedimento para alguém concorrer a um mandato eletivo. Não há outra definição que se possa dar ao termo inelegibilidade. Sempre que haja uma sanção contra alguém, impedindo que ele possa se lançar candidato, estará submetido à cominação de inelegibilidade. Quando alguém pratica abuso de poder econômico ou abuso de poder político, sua pena será a decretação de inelegibilidade. Ou seja, é a inelegibilidade efeito de algum fato jurídico ilícito: não é ela o próprio fato jurídico que lhe dá origem. A inelegibilidade não é o abuso de poder; é o abuso de poder, ao revés, que gera a inelegibilidade.
Se alguém tem decretada a sua inelegibilidade, não pode ser registrado candidato. Se for candidato registrado e vier a ser inelegível, por sentença trânsita em julgado, terá o seu registro cancelado, porque o inelegível é aquele que não pode candidatar-se. Sendo inelegível, não pode estar habilitado: o ato de habilitação (o registro) é, por conseqüência, cancelado.
O ponto fundamental, então, diz respeito ao papel que juridicamente possui o registro de candidatura. Se for ele tido apenas para o candidato como "a passagem que o legitima a constar na urna eletrônica" (Ministro Nélson Jobim), então sua função instrumental é absolutamente secundária e sem relevo. Porém, se sua função for apenas essa, qual o significado de uma sanção que determina o cancelamento do registro de candidatura? Por certo, terá ela por finalidade excluir o candidato da urna eletrônica ou, noutro giro, excluir o candidato do próprio prélio eleitoral, retirando-lhe a candidatura. Se o candidato é podado de sua candidatura, deixando de ser candidato, ficando impedido de concorre àquela eleição, qual a natureza jurídica da sua nova situação? Parece-nos absolutamente forçado dizer que ele não estará inelegível. E quem o afirmasse, ficaria com o ônus de apontar qual seria a sua situação diante do ordenamento jurídico: se quem sofre a sanção de não poder se candidatar não é inelegível, então ele seria o quê? Já tratamos longamente desse teme no capítulo 01 de nossas Instituições de direito eleitoral, razão pela qual para lá remetemos o leitor.
O Ministro Maurício Corrêa, sobre o art. 41-A da Lei n° 9.504/97, em comunhão com o entendimento prevalecente no TSE, fez a seguinte observação: "Trata-se de um tipo definido, bem explicitado, que constitui o motivo da cassação do registro, posterior, inclusive, à candidatura, e que não é caso específico de inelegibilidade" (Acórdão n° 970, de 1°.3.2001, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 27.4.2001, in: Informativo TSE – Ano III – n° 12, de 23 a 29 de abril de 2001, p. 8)
Nesse mesmo aresto, o Ministro Fernando Neves tira importantes conseqüências desse entendimento. Segundo ele, "se não há declaração de inelegibilidade, a eficácia da decisão proferida pela Justiça Eleitoral não está condicionada ao seu trânsito em julgado. Incide a regra geral de que os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo (Código Eleitoral, art. 257)". E mais adiante assevera: "No registro de candidatura, como dito, o fim perseguido é a demonstração da presença das condições de elegibilidade e a ausência das inelegibilidades, para que se dê o candidato como apto a participar do pleito. Nessa situação, o legislador expressamente determinou que se aguarde a existência de decisão definitiva, o que se justifica para evitar dano irreparável e dar prevalência à vontade popular até que haja pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre a elegibilidade ou não do candidato (...)". E prossegue: "A representação com base no art. 41-A, no entanto, tem, como objeto, não mais a aferição das condições para o deferimento do registro, mas apurar condutas ilegais praticadas pelo já candidato durante sua campanha eleitoral. O fato de que, na apuração do delito, seja observado o previsto no art. 22 da Lei Complementar n° 64, de 1990, não altera o meu entendimento, pois o que deve ser seguido é apenas o procedimento, não as punições lá previstas, entre as quais se encontra a inelegibilidade por três anos. Aliás, as penas próprias do art. 41-A nele estão perfeitamente definidas: multa de mil a 50 mil Ufirs e cassação do registro ou do diploma". E em conclusão assevera: "Observo que as alterações da Lei n° 9.504/97, entre as quais consta a introdução do art. 41-A, vieram ao encontro da vontade da sociedade de ver rapidamente apurados e punidos os ilícitos eleitorais, razão pela qual a corrupção, que constitui crime previsto no art. 299 do CE, passou a ser também causa da perda do registro da candidatura ou do diploma, sem que o legislador condicionasse os efeitos da decisão proferida na representação ao seu trânsito em julgado".
Parece-nos contraditória, com a devida vênia, a afirmação segundo a qual, no processo de registro de candidatura se deva aguardar "a existência de decisão definitiva, o que se justifica para evitar dano irreparável e dar prevalência à vontade popular até que haja pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre a elegibilidade ou não do candidato", e o mesmo não deva ocorrer com a sanção do art. 41-A da Lei n° 9.504/97, que tem o mesmo efeito prático: retira do candidato a sua candidatura. Dano irreparável ocorreria em ambas as hipóteses, porque as situações materiais e práticas são idênticas.
Tanto isso é verdade, que a Resolução-TSE n° 20.993, de 26.2.2002 (Instrução n° 55 – Classe 12ª - Distrito Federal), que dispõe sobre a escolha e o registro dos candidatos nas eleições de 2002, tendo por relator também o Ministro Fernando Neves, prescreveu que "no caso de o/a candidato/a ser considerado/a inelegível ou ter o seu registro cassado, os tribunais regionais eleitorais cancelarão o registro após o trânsito em julgado da decisão" (parágrafo único do art. 56, com grifos apostos). Ora, se o cancelamento do registro de candidatura, nas hipóteses de inelegibilidade e cassação de registro, apenas ocorrerá após o trânsito em julgado da decisão, é patente que o Tribunal Superior Eleitoral apagou a última linha de giz criada para diferençar as sanções de inelegibilidade e de cassação do registro (essa última advinda da captação de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97). Mais uma vez, lamentavelmente, a insegurança na aplicação dos institutos eleitorais resta demonstrada.
Em questão de ordem suscitada pelo Ministro Fernando Neves sobre o alcance do parágrafo único do artigo 56 da Instrução n° 55, ficou assentado o seguinte: "Instrução n° 55. Registro de candidatos. Questão de ordem. Cassação de registro de candidato. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Efeito imediato - Permanência na urna eletrônica. Prosseguimento da campanha. Possibilidade. – A permanência, na urna eletrônica, do nome do candidato que tenha seu registro cassado com base no artigo 41-A da Lei 9.504, de 1997, bem como o prosseguimento de sua propaganda eleitoral – o que se dá por conta e risco do candidato e/ou de seu partido político em virtude da interposição de recurso – não significa retirar o efeito imediato da mencionada decisão, que, entretanto, não pode ser tido como definitiva, antes de seu trânsito em julgado" (Instrução n° 55/DF, rel. Ministro Fernando Neves, em 26.3.2002, in: Informativo TSE – Ano IV – n° 08, de 25 a 31 de março de 2002, p. 3). No voto do relator, foi dito que o disposto no parágrafo único do artigo 56 da Instrução n° 55 (Resolução 20.993, de 2002) não se encontra em choque com o entendimento do TSE sobre o alcance do art. 41-A da Lei 9.504, de 1997, ou seja, sobre o efeito imediato da decisão que cassa registro de candidato com base nessa norma. E afirmou o Ministro: "Como já disse, não se confunde eficácia ou execução imediata com caráter definitivo da decisão, o que aconteceria se o candidato tivesse seu nome excluído da urna eletrônica ou afastado da propaganda" (grifei). E continuou: "O que não me parece possível, repito, é afastar o candidato da campanha ou retirar seu nome da urna eletrônica. Ou seja, dar efeito definitivo à decisão". Desse modo, concluiu: "Proponho, dessa forma, que o Tribunal resolva a questão de ordem, explicitando que a permanência, na urna eletrônica, do nome do candidato que tenha seu registro cassado com base no artigo 41-A da Lei 9.504, de 1997, bem como o prosseguimento de sua propaganda eleitoral - o que se dá por conta e risco do candidato e/ou de seu partido político em virtude da interposição de recurso - não significa retirar o efeito imediato da mencionada decisão, que, entretanto, não pode ser tido como definitiva antes de seu trânsito em julgado" (os grifos são meus).
Há uma distinção, feita no voto citado, entre o efeito imediato da decisão e efeito definitivo, que só adviria com o seu trânsito em julgado. Qual seria, então, o efeito imediato de uma decisão que determina a cassação do registro de candidatura? Nada obstante a afirmação seja acaciana, seria por óbvio a imediata e efetiva cassação do registro, com todas as suas conseqüências práticas (retirar o nome do candidato da urna eletrônica, proibir a sua propaganda eleitoral etc.), dando-lhe, de conseguinte, pronta execução, ainda que provisória. Ora, como esse resultado seria iníquo, uma vez que poderia trazer dano irreparável ao candidato, cujo recurso interposto contra essa decisão desfavorável ainda estivesse pendente de julgamento, o parágrafo único do art. 56 da Resolução n° 20.993, de 2002, mitigou a veemência com a qual vinha sendo aplicado o art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Passou apenas a admitir a sua execução quando do trânsito em julgado, à moda do que já prescrevia o art. 15 da LC 64/90.
Há uma reflexão aqui a ser feita. Se o perigo de dano irreparável já se encontra sempre presente para o candidato a mandato eletivo, o que se dirá em relação à situação do candidato eleito, que gozando da preferência da maioria do eleitorado, ainda se encontra submetido a processo judicial? Esse é ponto relevante, cuja meditação mais acurada se impõe.
É preciso, logo de início, evitar a afirmação de que o preceito introduzido pela Instrução n° 55 se limita à urna eletrônica ou ao processo de registro de candidatura, como pareceu fazer a questão de ordem ora glosada: seria subtrair-lhe a extensão e a loquacidade. Aliás, o texto regulamentar equipara à inelegibilidade a cassação do registro, novamente juntando o que a jurisprudência havia indevidamente separado. Não é pelo fato de o parágrafo único do art. 56 estar situado na resolução que trata do processo de registro de candidatura, que se deva querer amputar a extensão da norma que ele traz abojada. Há quem queira sustentar que a sua localização demonstraria se tratar de normas sobre registro de candidatura, embora se perca de vista que a sua finalidade é limitar a imediata execução das decisões que apliquem o art. 41-A, ou mesmo as sanções cominadas aos ilícitos descritos no art. 73 da Lei n° 9.504/97, quando sejam elas prolatadas antes do dia da eleição. É dizer, o que o Tribunal Superior Eleitoral almeja é a manutenção do candidato registrado nas urnas eletrônicas, enquanto não transitar a decisão que lhe cassar o registro. E isso se torna ainda mais evidente, quando se é consabido que as sanções previstas no art. 73 da Lei n° 9.504/97 são aplicadas mediante a representação de que trata o seu art. 96, enquanto aquelas do art. 41-A o são através da ação de investigação judicial eleitoral. Logo, através de ações processuais que não dizem respeito ao processo de registro de candidatura. Por isso, parece-nos imprópria a afirmação feita pelo Ministro Fernando Neves, no sentido de que "este Tribunal dispôs que, em sede de processo de registro de candidatura, o cancelamento do registro será automaticamente efetuado apenas após o trânsito em julgado da decisão que cassá-lo" (ibidem, grifos apostos).
Quero enfatizar, destarte, que a interpretação proposta pela questão de ordem citada empobrece o alcance do parágrafo único do art. 56 da Instrução n° 55, gerando algumas situações anômalas no ordenamento jurídico. Basta imaginar que o candidato que venha a ter o seu registro cassado pela execução imediata da decisão que lhe aplicou o art. 41-A, perderá seu registro e seu diploma, ainda que tenha a possibilidade de manejar recursos, enquanto aquele que tenha concorrido por todo o prélio eleitoral sem registro de candidatura, apenas poderá ter alguma conseqüência em sua esfera jurídica quando houver o trânsito em julgado da decisão. É dizer, aquele cidadão, que tenha o seu registro de candidatura negado em todas as instâncias, tem mais segurança jurídica do que aquele que tenha o registro deferido e, tendo uma decisão judicial cassado o seu registro posteriormente em razão do art. 41-A, mesmo eleito, terá a sua candidatura e o seu mandato amputados imediatamente, mesmo que ainda sem o trânsito em julgado da decisão. Noutras palavras, pode-se concluir absurdamente: a cassação do registro tem conseqüências mais graves do que o seu indeferimento ocorrido desde o início do processo de registro. O não-candidato (ou seja, o candidato sem registro) tem mais segurança do que o candidato registrado.
Mais ainda: essa interpretação cria uma imunidade para o candidato até o dia da eleição, quando no dia seguinte a ela poderá ser executada imediatamente a decisão que tenha aplicado o art. 41-A, ainda que sujeita a recurso. Passado o dia da eleição, restará encerrada a imunidade do candidato: a execução imediata poderá ser feita, uma vez que a sua participação no prélio eleitoral teria se dado por sua "conta e risco", no dizer do Ministro Fernando Neves. Ora, aqui há outro evidente absurdo: o mero candidato teria mais segurança jurídica do que o candidato eleito, já escolhido pela vontade popular. Essa nova concepção ofende à tradição do Tribunal Superior Eleitoral, que sempre buscou proteger os mandatos obtidos através das urnas, até que não fossem desconstituídos por decisão trânsita em julgado. Basta verificar o Acórdão n° 15.061, 23.10.97, tendo por relator o Ministro Eduardo Alckmin, onde se sustentava: "(...) a partir do momento em que sejam conhecidos os candidatos vitoriosos – o que se dá com a proclamação dos resultados – a lei passa a proteger o eleito com a exigência de que seja examinada a questão também mediante vias processuais específicas". E prossegue: "Ou seja, uma vez conhecidos os eleitos, não se pode mais cogitar de pura e simples cassação de registro de candidatura, como estabelecido pelo inciso XIV do mencionado dispositivo, mas, em respeito à vontade popular, remete-se a questão à sede própria" (in: Informativo TSE – Ano IV – n° 08, de 25 a 31 de março de 2002, p. 8). O TSE, que sempre buscou fundamentar a constitucionalidade do famigerado inciso XV do art. 22 da LC 64/90, no respeito à vontade popular extraída das urnas, agora dá uma imunidade processual ao candidato, negando-a ao candidato eleito.
Convém ainda guardar na retentiva que, para o TSE, a cassação do diploma, na hipótese de aplicação do art. 41-A, é também imediatamente executada. O art. 216 do Código Eleitoral, que é lei complementar, perde força diante da aplicação do art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Prescreve o art. 216 do CE que "enquanto o Tribunal Superior não decidir o recurso interposto contra a expedição do diploma, poderá o diplomado exercer o mandato em toda a sua plenitude". É evidente que essa norma é destinada ao recurso contra a diplomação, mas o princípio que ela alberga é de aplicação bem mais ampla: enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão que tenha por efeito a cassação do diploma e, por isso mesmo, do mandato do eleito, poderá o diplomado exercer o mandato outorgado pelas urnas em toda a sua plenitude. Todavia, a vontade popular manifestada nas urnas perde qualquer valor quando da executividade imediata das decisões que aplicam o art. 41-A. Entre a manifestação popular e o rigor formal, fica-se com este, ablegando aquela.
Há, pois, uma violência jurídica inominável e uma interpretação ilógica do ordenamento jurídico. Por que deixar alguém concorrer na eleição, para apenas cassar o seu registro (impedindo a sua diplomação) após o dia da eleição, quando ainda pendentes recursos? O dano irreparável que o candidato eleito terá, bem como o enfraquecimento da própria legitimidade do resultado das eleições, grita a não mais poder.
Diante do que expomos, podemos resumidamente afirmar a existência de três novas espécies de candidatos, criadas pela recente jurisprudência do TSE: (a) o candidato não-registrado, que teve o seu registro indeferido desde o início do pleito e pode concorrer toda a eleição sem registro de candidatura; (b) o candidato registrado, que tem imunidade processual para a execução imediata da decisão que aplica o art. 41-A, podendo concorrer livremente até o trânsito em julgado da sentença; e (c) o candidato eleito, em duas subespécies: (c1) candidato eleito sem registro, que pode exercer o mandato até o trânsito em julgado da decisão que lhe negou, desde o início do prélio, o seu registro de candidatura; e (c2) candidato eleito com registro, que não possui imunidade processual, sendo imediatamente executada a decisão do art. 41-A, com a cassação do seu registro e a impossibilidade de ser diplomado, ou, se já diplomado, com a cassação imediata do seu diploma e do seu mandato. Moral da história: o candidato sem registro tem mais segurança jurídica do que aquele registrado, e esse tem mais segurança jurídica do que aquele já eleito. Algo parece não estar certo nessa lógica achavascada!
Insisto em um ponto, amiúde aqui tratado: a inelegibilidade é efeito jurídico e não, como erradamente supõem alguns, fato jurídico. Ao fato jurídico ilícito do abuso de poder econômico, por exemplo, se aplica a sanção de inelegibilidade. Logo, buscar estabelecer a separação entre a inelegibilidade e a captação ilícita de sufrágio é o mesmo que buscar a separação entre o negócio jurídico e o dever de prestar a obrigação pactuada. É separar categorias que, por si mesmas, já estão separadas. O fato jurídico ilícito da captação de sufrágio enseja, como efeito, o cancelamento do registro de candidatura. A pergunta que nos cabe então fazer é a seguinte: em que medida o efeito do cancelamento de registro difere da inelegibilidade? A resposta é evidente: em nada. Perda do registro é perda da possibilidade de concorrer naquela eleição específica; é inelegibilidade para essa eleição; é inelegibilidade cominada simples (vide capítulo 04 de minhas Instituições...).
Na verdade, a interpretação que o TSE está dando ao art. 41-A da Lei n° 9.504/97 visa a salvá-lo de sua evidente inconstitucionalidade, uma vez que é veículo introdutor impróprio de normas sobre inelegibilidade, mercê do que prescreve o § 9° do art. 14 da CF/88. Como apenas através de lei complementar poderia ser criada hipótese nova de inelegibilidade, optou-se por fazê-lo por via oblíqua, subrepticiamente, através de lei ordinária. E como essa lei é uma das poucas provenientes da iniciativa popular, seria muito difícil para a Justiça Eleitoral expurgar uma lei assim tão bem nascida, pela origem e pela sua reta intenção, nada obstante a sua má técnica.