Não há dúvidas quanto aos direitos previdenciários dos dependentes em caso de morte do segurado. O benefício de pensão por morte está previsto no art. 74 da Lei nº 8.213/91. Entretanto, pouco se sabe sobre os requisitos para a concessão de pensão por morte em caso de presunção do falecimento do segurado.
De acordo com o art. 6º do Código Civil, “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se essa, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
Isto é, a presunção da morte, de certa forma, é consequência da ausência, do desaparecimento de uma pessoa. O procedimento para se chegar à presunção de morte não é simples. Nem poderia, face à gravidade dos efeitos.
Desaparecendo alguém de seu domicílio sem dar notícias ou deixar representante, pode-se requerer judicialmente a declaração de sua ausência (art. 22, do Código Civil e art. 1.159, do Código de Processo Civil).
O ato inicial do magistrado deve ser a arrecadação dos bens do suposto ausente e a nomeação de um curador. Feita a arrecadação, serão publicados editais a cada dois meses durante um ano, informando a arrecadação dos bens e convocando o suposto ausente para tomar posse de seus bens.
Decorrido um ano da publicação do primeiro edital sem notícias do suposto ausente ou sem que tenha enviado algum representante, será declarada por sentença judicial a ausência, e os interessados poderão requerer a abertura da sucessão provisória.
Entretanto, essa sentença somente produzirá efeitos passados 6 (seis) meses de sua publicação (art. 28 do Código Civil e art. 1.165 do Código de Processo Civil).
Nesse momento, ou seja, após o decurso de 6 (seis) meses da publicação da sentença que declarou a ausência e possibilitou a abertura da sucessão provisória, os dependentes do ausente passam a ter direito à pensão por morte, com fundamento no art. 78 da lei de benefícios, desde que o ausente ostentasse a condição de segurado do regime geral quando de seu desaparecimento.
Não podemos deixar de notar a atecnia do art. 78, quando fala em “morte presumida, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência”. De acordo com o Código de Civil, presume-se a morte apenas nos casos em que a lei autoriza a sucessão definitiva. Mesmo o Código de 1916 continha regra com idêntico sentido.
Atualmente, a sucessão definitiva pode ser requerida depois de passados 10 (dez) anos da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória (o Código de 1916 exigia 20 anos), ou quando comprovado que o ausente possui 80 (oitenta) anos e há 5 (cinco) anos não se tem notícias suas (arts. 37 e 38 do Código Civil e art. 1.167 do Código de Processo Civil).
Logicamente, não foi intenção do legislador exigir que os dependentes do segurado ausente aguardem a abertura da sucessão definitiva para que possam pleitear a concessão da pensão por morte prevista no art. 78 da Lei nº 8.213/91.
A redação do dispositivo, apesar de falar impropriamente em morte presumida, refere-se à declaração judicial proferida após 6 (seis) meses de ausência, isto é, à sentença que reconhece a ausência e abre a sucessão provisória.
Logo, não é necessário se aguardar a abertura da sucessão definitiva (momento em que se presume a morte), já que esse entendimento seria bastante gravoso aos dependentes do segurado ausente, indo na contramão dos princípios que norteiam a Previdência Social.
Devemos interpretar o art. 78 da Lei nº 8.213/91 sistemática e conjuntamente com as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil que regulam a ausência. E, nesse sentido, não se pode concluir de outra maneira senão que a pretensão à pensão por morte nasce com a abertura da sucessão provisória, 6 (seis) meses após a prolação da sentença que declarou a ausência.