Antecipação de tutela no procedimento monitório

1. Antecipação de tutela no procedimento monitório

O procedimento monitório vem disciplinado no Livro IV, Título I, dedicado aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, inserido no Capítulo XV sob o título "Da ação monitória", disciplinada pelos arts. 1.102a a 1.102c do Cód. Proc. Civil.

Embora sob o manto de procedimento especial, a ação monitória só apresenta de especial o deferimento, de plano, da expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa ou de um bem móvel no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.102b). Não obstante diga o art. 1.102c que os embargos oferecidos pelo réu suspenderão a eficácia do mandado inicial, na verdade essa eficácia já nasce neutralizada na origem, pela só eventualidade de poder vir ele a ser embargado.

O Cód. de Proc. Civil brasileiro, ao contrário do que acontece noutros ordenamentos jurídicos, não adotou mecanismo capaz de garantir a eficácia imediata do mandado monitório, (1) admitindo, por exemplo, pudesse o juiz de pronto declará- lo provisoriamente executório, mesmo antes da eventual oposição de embargos ou depois dela (como na Itália), ou proceda a uma condenação com reserva (como na Alemanha).

A propósito, registra Eduardo TALAMINI: (2)

"Em outros ordenamentos jurídicos, optou-se por agregar à estrutura do procedimento monitório, similar à atual brasileira, outros mecanismos – a fim de que a concreta vantagem na utilização dessa via não ficasse condicionada à não interposição de embargos. Assim, na Itália, o juiz tem a função de declarar provisoriamente executivo o decreto d’ingiunzione, em certos casos (já antes da oposição: se há grave prejuízo na demora ou se os créditos são fundados sobre determinados documentos; depois da oposição: se essa não se fundar em prova escrita ou de pronta solução – arts. 642 e 648 do CPC italiano). Em outros modelos, determina-se que o juiz proceda à "condenação com reserva de exceções", quando recebe embargos que "não provem de plano" (alegações não amparadas em documentos ou em prova imediatamente examinável). É tanto o que se dá no Unkundenprozess (processo documental do direito alemão) quanto o que ocorria na antiga "ação decendiária" luso-brasileira".

Dispondo o art. 1.102b que, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa – esqueceu-se o legislador de se referir, neste preceito, a "determinado bem móvel", mas que nele considera-se compreendido – teria cabimento, no processo monitório, da antecipação da tutela, nos moldes do art. 273 do CPC, pós-reforma?

Eduardo TALAMINI (3) responde afirmativamente, dizendo aplicar-se ao procedimento monitório o art. 273 do CPC, porquanto o procedimento ordinário é subsidiário dos procedimentos especiais (art. 272, par. único, do CPC), com o que se consegue um efeito análogo ao que se obtém, no sistema italiano, com a declaração de executividade da decisão inicial.

E arremata: "Até porque, concedido o mandado, existirá juízo de verossimilhança favorável ao demandante, que, muito provavelmente, será suficiente para que se considere cumprido um dos requisitos da antecipação (art. 273, caput). Existindo o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), ou caracterizado abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu (art. 273, II), haverá dever do juiz de, tendo o autor requerido (art. 273, caput), conceder a antecipação da eficácia executiva lato sensu – autorizando-se, desde logo e pelo menos, execução provisória. Na hipótese do inciso I do art. 273, a antecipação deve ocorrer já no próprio momento da concessão do mandado, se a urgência da situação assim exigir". (4)

Os provimentos liminares, como se sabe, sempre tiveram o seu habitat natural nos procedimentos especiais, sendo aliás a túnica que os vestem como tais, sendo assim, nas ações possessórias (reintegração, manutenção e interdito proibitório), na nunciação de obra nova, nos embargos de terceiro, na apreensão de bem vendido com reserva de domínio, não havendo razão para não sê-lo na ação monitória.

Ademais, se no processo de conhecimento, a prova inequívoca autoriza a antecipação da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, permitindo também a tutela específica mesmo com fundamento em obrigação legal (art. 461), não haveria por que não admitir-se a eficácia do provimento antecipatório na ação monitória, também fundada em "prova escrita", imbuída de forte dose de probabilidade (juízo de verossimilhança).

Num primeiro momento, deferindo o juiz, de plano, a expedição do mandado de pagamento ou de entrega, não deixa de estar já antecipando a tutela —, o que poderia parecer dispensar a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC —, mas essa observação só é verdadeira em parte.

É que a antecipação da tutela, em face dos requisitos que a justificam, dentre os quais o "fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), importa na imediata efetivação do provimento antecipatório, o que não vem atendido pela só aplicação do art. 1.102b do CPC, pois este assegura ao réu o prazo de 15 (quinze) dias para cumprir o mandado de pagamento ou de entrega, prazo este que ao seu término já pode ter determinado a lesão do direito ou, no mínimo, o seu agravamento.

Seria, deveras, contraditório, que o juiz expedisse um mandado de pagamento ou de entrega, para cujo cumprimento a lei fixa 15 (quinze) dias (art. 1.102b), e determinasse, concomitantemente, o seu cumprimento imediato, com o que é prazo legal, estaria em rota de colisão com o prazo judicial. Essa aparente colisão é afastada pela conjugação dos dois preceitos legais (art. 1.102b e art. 273), o primeiro disciplinando o que denomino monitório simples (sem tutela antecipada) e o segundo o monitório qualificado (com tutela antecipada). (5)

No âmbito do procedimento monitório, a exegese não pode ser muito rígida sob o aspecto dogmático, porque, de outro modo, chegar-se-ia à conclusão de que, já prevendo o art. 1.102b uma antecipação de tutela, não haveria lugar para a aplicação subsidiária do art. 273 do CPC, para viabilizar o cumprimento imediato do preceito condenatório, e a situação de urgência restaria ao largo da tutela legal, quando é ela que mais necessita ser tutelada. O princípio de exegese, de que a regra especial prevalece sobre a geral, não infirma a solução ora alvitrada, porquanto também a regra do art. 273 é de índole especial, só que encartada no bojo do procedimento ordinário para assegurar o cumprimento de sua finalidade: são duas normas de índole especial para atender a situações igualmente especiais.

Destarte, se a parte demonstrar ser caso de tutela antecipada, deve o juiz guiar-se pelo disposto no art. 1.102b, combinado como art. 273 do CPC, de forma a expedir o mandado de pagamento ou de entrega, para cumprimento imediato, ou em menor prazo, restando o prazo de 15 (quinze) dias para o oferecimento da defesa, (6) que, no caso, são os embargos monitórios (ou primeiros embargos).

Como afirmei que o mandado monitório já nasce neutralizado, na sua eficácia, pela simples possibilidade de virem a ser oferecidos embargos, não resultando esse efeito da sua efetiva interposição, como insinua o art. 1.102c do CPC, pelo que a única forma de se viabilizar a imediata prestação jurisdicional ao autor é através da antecipação da tutela.

2. Antecipação de tutela e agravo de instrumento – Mandado monitório simples e mandado monitório qualificado

Admitida a antecipação de tutela no ãmbito do procedimento monitório, impõem-se algumas observações, a fim de que não se conturbe a lógica do sistema, nem se pense que mudei de opinião, de que não cabe recurso contra o despacho inicial, dado que os embargos monitórios (ou primeiros embargos) lhe fazem as vezes.

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Como disse alhures, e mantenho meu entendimento nesse passo, o mandado monitório, em princípio, não comporta qualquer recurso (7) – nem de agravo nem de apelação – justo porque participa da natureza jurídica de um ato processual que tem a forma de interlocutória, mas conteúdo de uma decisão que pode vir a ser sentença, se não forem opostos embargos, pelo que os embargos monitórios, cumprem, no particular, idêntica função que os recursos cumprem no geral. São eles que neutralizam a eficácia do mandado monitório, como acontece com todo recurso de efeito suspensivo.

Mas, se admitida, como se admite, a antecipação de tutela no processo monitório, enquanto remédio capaz de atender prontamente a uma situação de urgência, em favor de uma das partes (o credor), não se pode deixar de reconhecer à outra (o devedor) o antídoto para neutralizar temporariamente a eficácia do provimento, e esse antídoto não pode ser outro senão o agravo, quando o cumprimento da decisão possa gerar para o devedor lesão grave e de difícil reparação, justificando também a sua suspensão liminar (art. 558 do CPC); ou, até mesmo ao próprio autor, quando tenha negado o provimento na inferior instóncia, por uma decisão errada ou injusta, caso em que a reparação pode ser obtida através do "efeito ativo" do agravo.

Pode parecer contraditório que a mesma situação fática que empresta embasamento ao pedido de tutela antecipada – o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (art. 273, I) – sirva também de fundamento para o pedido de suspensão do cumprimento da decisão – "ocorrência de lesão grave e de difícil reparação" (art. 558), mas a aparente contradição desaparece, considerando-se os diversos graus em que opera a jurisdição: na inferior instãncia, pelo juiz, e na superior instãncia, pelo tribunal (relator, turma, seção, etc.). Se bem que, no fundo, expressam, ambos, juízos de valor, que são emitidos em face do princípio da proporcionalidade, de modo que o que parece relevante a um pode não parecer relevante a outro.

Constitui um equívoco supor que, contra a decisão antecipatória de tutela, positiva ou negativa, só caiba o agravo de instrumento, interposto diretamente no tribunal, porquanto o agravo retido não cumpriria a sua finalidade, dado que, ao ser julgado, por ocasião do julgamento da apelação, como preliminar deste, a situação de risco já teria desaparecido, e, assim, o próprio fundamento do agravo.

Em face de uma tutela antecipada, que só pode ser concedida a requerimento da parte, vez que inexiste qualquer possibilidade de tutela antecipada de ofício – pode haver medida cautelar de ofício, com base no art. 797 do CPC, (8) mas antecipação de tutela nunca – pode o devedor, munido de argumentos e provas, mesmo antes da interposição de embargos monitórios, estar convicto de convencer o juiz a retratar-se, caso em que pode valer-se do agravo retido, a fim de que ele exerça a faculdade que lhe assegura o § 2º do art. 523 do CPC. (9) Por certo, será um risco do agravante, porque, mantida a decisão, tollitur quaestio, o agravo terá perdido o seu objeto, porque, diferentemente do direito português, o brasileiro não admite a ascensão isolada de agravo retido ao tribunal.

Assim, e sem fechar questão sobre o assunto, vou endossar o posicionamento doutrinário de Eduardo TALAMINI, (10) admitindo a antecipação de tutela no procedimento monitório, mesmo porque não teria sentido admiti-la no procedimento ordinário e vedá-la no procedimento especial, que é o seu habitat preferido, e vou mais longe ainda, para admitir, também, o agravo, na sua dupla modalidade (retido e de instrumento), quando a decisão se mostre afrontosa ao direito de qualquer das partes: tanto do credor, quando devesse ser concedida, foi negada, quanto do réu, quando devesse ser negada, foi concedida.

Para não ser mal interpretado, repito, que não admito qualquer recurso contra o mandado monitório simples —, como tal entendido aquele que se apresenta despido de efetivação imediata, — porquanto pode ele vir a ser neutralizado com a mera interposição dos primeiros embargos, mas admito o agravo contra o mandado monitório qualificado – como tal entendido aquele que vem acompanhado da antecipação da tutela – porquanto não existe outra forma de neutralizar a sua eficácia, quando positiva, ou de reverter (provisoriamente) o seu conteúdo, quando negativa, através do chamado "efeito ativo". Com isso, afasta-se o mandado de segurança como sucedâneo recursal.

3. Jurisprudência sobre ação monitória

A jurisprudência sobre a ação monitória já é, atualmente, bastante extensa, embora a consagração desse instituto entre nós seja bastante recente, introduzida que foi, no Código de Processo Civil, pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995.

Eduardo TALAMINI (11) nos oferece uma considerável relação de julgados sobre o tema, e não resisti à tentação de transcrever alguns deles, para orientar os leitores, além de outros colhidos sobretudo na recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Registro, no entanto, que modifiquei alguns títulos, e deixei de transcrever grande parte dos arestos – no que espero a compreensão do autor – com o propósito de adaptá-los à natureza destas considerações. Registro, também, que prestigiei apenas os arestos favoráveis à ação monitória, com o propósito de valorizar o instituto e demonstrar o seu alcance e aceitação em nível jurisprudencial.

São os seguintes os arestos selecionados:

1) Despesas condominiais

"PROCESSO CIVIL. COBRANÇA DE DESPESAS DE CONDOMÍNIO. ART. 275, II, b, CPC. PROCEDIMENTO MONITÓRIO OU SUMARIO. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO DESACOLHIDO.

I – O procedimento monitório, também conhecido como injuntivo, introduzido no atual processo civil brasileiro, largamente difundido e utilizado na Europa, com amplo sucesso, tem por objetivo abreviar a formação do título executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento.

II – A ação monitória tem natureza de processo cognitivo sumário e a finalidade de agilizar a prestação jurisdicional, sendo facultada a sua utilização, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do débito, sem força de título executivo, nos termos do art. 1.1.02a, CPC." (Resp. n. 208.870-SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, STJ, 4ª Turma, unánime, DJ 28.06.99, p. 124).

2) Honorários advocatícios

"Constitui prova escrita hábil à propositura da ação monitória a proposta de honorários assinada e reconhecida pelos devedores" (TAMG – Ap. Civ. 221.201-1 – 6ª Cám. Civ. – j. 12.9.96 – rel. Juiz Maciel Pereira).

3) Prova escrita

"PROCESSO CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – INSTRUÇÃO DA INICIAL POR NOTAS FISCAIS. MATÉRIA DE FATO.

I – Não é imprescindível que o documento esteja, para embasar a inicial da Monitória, assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos domésticos que não costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural força probante (CPC, art. 371).

II – Matéria de fato (Súmula 07-STJ).

III – Recurso não conhecido." (Resp. n. 164.190-SP, rel. Ministro Waldemar Zveiter, STJ, 3ª Turma, unãnime, DJ 14.06.99, p. 186).

4) Contrato de abertura de crédito

"DIREITOS COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE ACOMPANHADO DE EXTRATO CIRCUNSTANCIADO DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. ENUNCIADO Nº 168. SÚMULA/STJ. RECURSO DESACOLHIDO.

I – A Segunda Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp. 108.259/RS, ao uniformizar o seu entendimento, fixou orientação no sentido de que o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, ainda que acompanhado do extrato bancário, não constitui título executivo extrajudicial.

II – Nos termos do enunciado n. 168 da súmula/STJ, ‘não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’." (Emb. Div. Em Resp. n. 136.520-DF, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, STJ, 2ª Seção, unãnime, DJ 21.06.99, p. 72).

5) Título de crédito prescrito

"PROCESSO CIVIL – Ação monitória – Título de crédito prescrito – Cabimento – Compensação – Inexistência de reciprocidade de obrigações – Mandado de pagamento – Isenção dos ãnus sucumbenciais.

I – O título de crédito não mais exigível, por escrito, enquadra-se no conceito de prova escrita do art. 1.102a do CPC, por representar documento que atesta a liquidez e certeza da dívida, confessada na cártula.

II – Para que se possibilite a compensação, é mister, dentre outros pressupostos, a reciprocidade das obrigações. O devedor poderá compensar com o credor apenas o que este lhe dever (art. 1.013 do CCB).

III – O mandado de pagamento não poderá incluir o valor de custas processuais e de honorários advocatícios, uma vez que a isenção destes surge como incentivo ao adimplemento espontãneo pelo réu da ordem, a fim de que deixe de embargar caso esteja consciente da existência da dívida". (TAMG – Ap. Cív. 226.899-1 – 3ª Câm. Cív. – j. 20.11.96 – rel. Juiz Wander Marotta).

6) Documento com eficácia de título executivo.

"AÇÃO MONITÓRIA – Legitimação ativa – Portador de título executivo.

Não tem o portador de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 1.102a do CPC, opção entre se valer da ação monitória, que se caracteriza exatamente pelo propósito de ensejá-lo a quem não o tem, ou promover imediatamente a sua execução, inviabilizando-se, desse modo, a tese de que "quem pode o mais pode o menos" ". (TAMG – Ap. Cív. 216.589-7 – 1ª Cím. Cív. – j. 4.6.96 – rel. Juiz Herondes de Andrade).

7) Dúvida sobre a eficácia de título executivo.

"AÇÃO MONITÓRIA – Petição inicial corretamente instruída – Documento juntado por determinação judicial – Indeferimento da peça de ingresso – Descabimento.

Estando a inicial da ação monitória instruída com prova escrita, sem eficácia de título executivo, deveria o processo prosseguir nos termos do art. 1.102b do Código de Processo Civil. Se outro documento veio aos autos, com força executiva, por determinação judicial, tal circunstãncia não pode prejudicar a parte que instruiu a peça de ingresso de modo satisfatório. Recurso conhecido e provido". (TAMG – Ap. Cív. 210931-7 – 4ª Cím. Cív. – j. 29.5.96 – rel. Juiz Célio César Paduani).

8) Transformação de demanda executiva em monitória.

"INDEFERIMENTO DA INICIAL – Pedido – Citação.

Ação inicialmente proposta como executiva, e posteriormente alterada para monitória.

Ainda não tendo sido citados os demandados, o pedido pode sofrer adição (art. 294 do CPC), sendo vedada sua modificação – assim como a da causa de pedir – apenas depois de estabilizada a demanda (idem, art. 264).

Sentença desconstituída". (TARS – Ap. Cív. 196.112.056 – 1ª Cím. Cív. – j. 17.7.96 – rel. Juiz Breno Moreira Mussi).

9) Prova escrita do "quantum debeatur"

"EMBARGOS – Ação monitória.

É cabível a ação monitória a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel; todavia, é mister exsurgir do próprio documento que embasa a pretensão creditícia o quantum debeatur. Impertinente à espécie a liquidação para se apurar o valor da dívida, aliás, procedimento inadequado à celeridade e caráter sumário da ação monitória. Impertinente, ainda, o conhecimento de documento preexistente ao ajuizamento da demanda e em poder do autor, tão-somente trazido aos autos na fase recursal.

Apelação não provida". (TARS – Ap. Cív. 196.108.492 – 6ª Cím. Cív. – j. 8.8.96 – rel.Juiz José Carlos Teixeira Giorgis).

10) Cálculo discriminado da quantia pretendida.

"AÇÃO MONITÓRIA – Demonstração clara da constituição de crédito – Inicial que deve constar cálculo do débito e sua correção monetária.

Para a admissibilidade do procedimento monitório, o credor deve demonstrar, claramente, a constituição de seu crédito, visto que um dos maiores objetivos da ação monitória é imprimir agilidade na entrega da tutela jurisdicional. Deve constar na inicial o cálculo referente ao débito, segundo o indexador aplicável, bem como, se incidente, a correção monetária". (TJMT – Ap. Cív. 18.242 – 2ª Cím. – j. 22.10.96 – rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento).

11) Mandado monitório e ausência de embargos

"AÇÃO MONITÓRIA – Mandado injuntivo – Embargos – Título executivo judicial – Arts. 1.102b e 1.102c.

O deferimento de expedição de pagamento ou entrega da coisa, a que se refere o art. 1.102b do CPC, por se condicionar a prévia verificação de regularidade da prova escrita, importa em juízo de mérito da pretensão monitória, não sendo permitido ao magistrado alterar, ex officio ou a pedido, tal decisão, após decorrido o prazo legal sem oposição de embargos, hipótese em que se constitui, de pleno direito, o título judicial, convertendo-se o mandado inicial em executivo, nos termos do art. 1.102c do citado texto legal". (TAMG – Ap. Civ. 222.371-2 – 2ª Cím. Civ – j. 17.9.96 – rel. Juiz Carreira Machado).

12) Citação por hora certa

"MONITÓRIA – Citação por hora certa – Possibilidade – Recurso provido para admiti-la, deste que preenchidos os requisitos legais, por maioria de votos". (1º TACívSP – AgIn 690.240-3 – 8ª Cím. Cív. – j. 25.9.96 – rel. desig. p/ ac. Franklin Nogueira).

13) Citação por edital

"AÇÃO MONITÓRIA. Citação por edital.

É possível a citação por edital do réu em ação monitória; sendo ele revel, nomear-se-á curador especial para exercer a sua defesa através de embargos (art. 1.102 do CPC).

Recurso conhecido e provido." (Resp. n. 175.090-MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4ª T., unânime, DJ 28.02.00, p. 87).

14) Cobrança de serviços educacionais

"AÇÃO MONITÓRIA. Ensino. Contrato de prestação de serviços educacionais.

O contrato de prestação de serviços educacionais pode ensejar a propositura de ação monitória, reservando-se os embargos a matéria relacionada com a invalidade de cláusulas convencionadas. Precedente.

Recurso não conhecido." (Resp. n. 286.036-MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, STJ, 4ª Turma, unãnime, DJ 26.03.01, p. 430).

15) Documento em língua estrangeira

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.

Documento sem qualquer valor probatório, por serem cópias sem autenticação, redigidos em língua estrangeira e desacompanhadas da devida tradução não enseja o ajuizamento da demanda de cunho monitório.

Apelo improvido." (Apelação Cível n. 19-SP, rel. Min. César Asfor Rocha, STJ, 4ª Turma, unénime, DJ 02.10.00, p. 169).

16) Produção de prova

"AÇÃO MONITÓRIA – Prova – Juntada de documento após os embargos.

Em ação monitória é possível a juntada de documentos após a oposição dos embargos, por serem processados segundo o rito ordinário (art. 1.102c do CPC).

Ao juiz, é facultado determinar a produção das provas necessárias para que forme a sua livre convicção.

Recurso a que se nega provimento". (TAMG – AgIn 217.221-4 – 3ª Câm. Cív. – j. 26.6.96 – rel. Juiz Kildare Carvalho).

17) Julgamento antecipado

"AÇÃO MONITÓRIA – Julgamento antecipado – Cerceamento de defesa – Inocorrência.

I – Inocorre cerceamento de defesa quando a resposta do mutuário não apresenta qualquer prova convincente para elidir a pretensão creditícia, seguida da confissão da existência de débito em montante menor.

II – Presentes, nos autos, os elementos necessários ao livre convencimento do juiz, através de prova documental, acrescida da fragilidade da defesa e ausência na audiência conciliatória, inexiste o alegado cerceamento de defesa.

III – Recurso a que se nega provimento". (TAMG – Ap. Cív. 219.815-4 – 3ª Câm. Cív. – j. 14.8.96 – rel. Juiz Wander Marotta).

18) Efeitos da apelação

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação monitória – Recurso de apelação recebido só no efeito devolutivo – Recurso provido.

Não se deve confundir a sentença que rejeita os embargos interpostos na ação monitória com a sentença que rejeita ou julga improcedentes os embargos à execução. A ação monitória não é execução de título extrajudicial, que passará a existir se os embargos não forem interpostos ou se, interpostos, forem rejeitados, iniciando-se, então, a execução propriamente dita, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV, do Código de Processo Civil (arts. 646 e seguintes, conforme art. 1.102c e seu par. 3º). Por isso, da sentença que os rejeita, a apelação será recebida em ambos os efeitos, nos termos do art. 520, parte inicial, do Código de Processo Civil". (TJPR – AgIn 52.757-7 – 3ª Cóm. Cív. – j. 12.02.97 – rel. Des. Wilson Reback).

19) Monitória em face da Fazenda Pública

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que concedeu nos autos de ação monitória benefícios do art. 188 do Código de Processo Civil – Admissibilidade – A Lei 9.079/95, que criou a ação monitória, não distinguiu e não excepcionou o prazo em quádrupo para contestar – Recurso improvido". ((TJSP – AgIn 11.139-5/8 – 6ª Cám. Cív. – j. 27.5.96 – rel. Juiz Afonso Faro).

4. Conclusão

Estas considerações se destinam a divulgar a ação monitória, que vem sendo muito prestigiada em algumas regiões do Brasil, mas pouco noutras, não obstante as grandes vantagens que oferece na aceleração da obtenção do título executivo.

NOTAS

2. TALAMINI, Eduardo. Op. cit., pp. 156-157.

3. Idem, ibidem, p. 157.

4. Idem, ibidem, p. 157.

5. Vide o item seguinte, onde volto ao assunto.

6. Neste sentido, Rosemiro Pereira Leal, observando que o que o art. 1.102c do CPC batiza de "embargos", seria na verdade "contestação" (defesa). LEAL, Rosemiro Pereira. Comentários à reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Editora de Direito, 1966, p. 119.

7. Assim não pensa Eduardo TALAMINI, para quem, haverá casos em que, concretamente, o interesse recursal estará presente, bastando imaginar a hipótese de terceiro juridicamente interessado pretender insurgir-se contra tal decisão (art. 499, caput, e § 1º do CPC), pois ele, em regra não vai dispor dos embargos do art. 1.102c, tendo interesse em valer-se do recurso de agravo.

Realmente, o exemplo está correto, mas o que afirmei, e reafirmo, é que não cabe recurso por quem disponha dos embargos, não sendo lícito à parte valer-se de duas medidas jurisdicionais – um recurso e uma defesa (embargos) para lograr um mesmo objetivo – mas, no caso do terceiro prejudicado, ele não ã parte, e, justo por isso, a sua intervenção se dá na qualidade de "terceiro" (não-parte), podendo realmente ter acesso ao agravo, mas nessa qualidade. O exemplo, a meu ver está correto, por esta razão, mas não por aquela em que o ilustre jurista se apoia. TALAMINI, Eduardo. Op. Cit., p. 105.

8. "Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes".

9. "Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Par. 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal. § 2º Interposto o agravo, o juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias. § 3º Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á a interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão. § 4º Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo nos casos de inadmissão de apelação".

10. TALAMINI, Eduardo, Op. cit.

11. TALAMINI, Eduardo. Op. Cit., pp. 171-346.