"Até quando, ó Catilina, abusarás de nossa paciência?"
Sumário: 1. À guisa de justificativa. 2. O direito positivo e o sistema tricotômico de categorias processuais. Análise crítica. 3. Excertos de pensamento de Liebman sobre jurisdição e ação. A teoria eclética da ação. 4. Crítica à concepção de Liebman sobre a ação e jurisdição. A incoerência de nosso Código de Processo Civil. 5. Posicionamentos doutrinários justificadores das condições da ação. Crítica. 6. Outras terminologias. 7. É possível falar-se em exercício irregular do direito de ação ou de nenhum direito de ação? 8. As categorias processuais: pressupostos processuais e mérito. A equivocidade da expressão condição de ação. 9. Carência da ação e improcedência: importância da distinção conceitual para efeitos da produção de coisa julgada material. Reposicionamento dogmático das chamadas condições da ação. Conclusão. 10. Considerações iniciais sobre a possibilidade jurídica do pedido. 11. Nosso posicionamento anterior. Evolução. 12. Direito positivo. Crítica. 13. A possibilidade jurídica como concessão à concepção concretista do direito de ação. 14. Posições doutrinárias explicativas da possibilidade jurídica do pedido. Crítica. 15. A posição de Eduardo Ribeiro de Oliveira. 16. Síntese da nosso proposta hermenêutica.
1. Tutela específica, tutela cautelar, tutela antecipada; instrumentalidade e efetividade do processo; deformalização; ação civil pública, ação monitória, ação declaratória de constitucionalidade; juizados especiais, arbitragem, reforma do código de processo etc., enfim, são tantos e tão importantes os temas que pululam diariamente nas mesas dos nossos juristas, que cutucar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao vetusto direito de ação, soaria, ao leitor desavisado, simples fetichismo; mera lucubração descabida; inoportuno exercício de retórica; logomaquia, ou, até mesmo, necrofilia. Não sem motivo. A dificuldade que a Ciência Processual vem enfrentando, nos últimos lustros, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso à justiça, em face das inelutáveis transformações sociais, políticas e econômicas de um pragmatismo por vezes cego – ao menos caolho – no pensamento jurídico nacional, que se revela na busca sequiosa por meios de facilitarporque passamos, tem gerado uma onda e acelerar o processo de administração da Justiça, seja importando técnicas já consagradas em outros países (ação monitória), seja engendrando mecanismos nitidamente brazucas – alguns verdadeiramente dignos de encômios, outros, nem tanto.E essa busca pelo resultado, pela prestação jurisdicional efetiva, pela solução tão mais rápida quanto possível dos conflitos, desviou a atenção dos nossos mestres para assuntos já então tidos por inquestionáveis ou meramente teoréticos O estudo sobre o direito de ação aparece freqüentemente nos obituários jurídicos de nossos professores – e é nesse necrológio que se encontram as condições da ação, tema que reputamos, sem hesitação, como dos mais áridos e mal explicados em toda a seara processual. Não escapou à percepção de Marinoni o fato de que a questão do acesso à Justiça implica o repensar dos institutos processuais, inclusive quanto à produção de coisa julgada material pela sentença que declara a carência de ação – exatamente por se tratar, conforme pensamos, de aspectos do direito material O objetivo destas rápidas linhas é exatamente questionar o instituto "condição da ação", inclusive quanto à sua existência, à luz do eterno desafio da administração efetiva da Justiça, cotejando-o, em particular, com o dispositivo constitucional que consagra o direito de ação. Escrever de lege ferenda é sempre um ato meio quixotesco. No particular, então, a situação torna-se ainda mais preocupante, porquanto boa parte da intelligentsia processual brasileira já tenha aderido à doutrina liebmaniana, que preconiza a categorização das condições da ação – teoria essa inclusive adotada por nosso Código, de forma deliberada –; situação que levou mestres do quilate de Moniz de Aragão e Humberto Theodoro Jr. a desenganar todo aquele que, por discordar da teoria dominante e adotada pelo direito positivo, porventura queira reformulá-lo, adequá-lo ou questioná-lo. Ao aplicador, sem dúvida, resta pouca margem de questionamento: o código adotou-as, alçando à causa de extinção do processo sem julgamento do mérito a carência de quaisquer delas. Afora a nítida impropriedade desta solução, ao julgador é exigido, entretanto, o mínimo de respeito às instituições, para que a aplicação irrestrita de uma teoria perneta não cause ainda mais males do que a sua própria existência já causa por si mesma. Ao jurista, no entanto, o campo de especulação é mais extenso. Cabe-lhe apontar, entre outras coisas, os manifestos equívocos legislativos no trato de matéria, interpretando a norma não apenas de acordo com seu código genético, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mínimo de coerência e aplicabilidade. Em momento brilhante, ensina-nos Adroaldo Furtado Fabrício que nada impede "que se questionem os critérios do legislador, em nível doutrinário e até com vistas a uma interpretação e análise crítica dos textos que possa eventualmente relativizar a adesão do legislador a conceito tão polêmico, ainda sujeito a tormentosa controvérsia e tenaz oposição.O silêncio sobre o assunto em nada ajuda na explicação destas realidades jurídicas. Propomos, a partir de agora, o debate.
2. A citação escancarada de Cícero não é mera maquiagem para esconder uma malformação cultural; tem por razão, tão-somente, ilustrar da melhor maneira possível a nossa posição sobre o problema. Acreditamos que as condições da ação devem ser extraditadas, em definitivo, do nosso ordenamento (assim como Catilina, de Roma), por se constituírem em equívoco do legislador que nos tem levado a outros equívocos, em razão de perplexidades até agora não solucionadas, as quais teimamos, por devoção ao santo, em mal-resolver com a aplicação cega e irrestrita de uma teoria que se mostra falha em sua essência. Abyssus abyssum invocat, diziam os Salmos de Davi. Eis porque fizemos questão de emprestar a esse nosso brado a força e a contundência de uma das Catilinárias. O nosso Código de Processo seguiu a teoria de Liebman, adotando uma tricotomia de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e mérito Embora um tanto assistemático, o nosso diploma processual refere-se aos condicionamentos da ação em dois momentos: quando trata da ação (art. 3º), referindo-se apenas ao interesse processual e à legitimidade – cópia quase literal do art. 100 do Código italiano,e ao elencar os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI), quando finalmente menciona a possibilidade jurídica – curiosamente, sem o complemento "do pedido".É o quadro normativo. Entendemos que o legislador, além de incoerente em vários pontos, andou mal em seguir deliberadamente uma teoria que, à época, já havia sido revista, ainda que em parte, por seu pai (como é sabido, Liebman, na 3ª edição do seu "Manuale" já não mais mencionava a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação). Neste particular, seguimos o mestre Calmon de Passos, que já em 1960, por ocasião de sua tese à cátedra (fundamental para quem se propõe a um estudo minucioso sobre o tema),defendia a postergação das condições da ação do nosso ordenamento,bem como Pontes de Miranda, que simplesmente as ignora, falando em pressupostos processuais e pré-processuais. O mestre das Alagoas, inclusive, com costumeiro brilhantismo, afirma que a simples referência às condições da ação como categoria autônoma seria um resquício da concepção privatística do processo. Outros doutrinadores nos apóiam nesta empreitada; citá-los-emos ao longo da exposição. O problema das categorias do processo se nos apresenta, portanto, de forma mais singela: trata-se do binômio pressupostos processuais/mérito da causa. Além da adoção de uma categoria equívoca, falha o legislador ao regrar a produção de coisa julgada material das sentenças que declaram a chamada carência de ação, pois finge não se analisar a relação jurídica de direito material quando se reconhece a carência de ação.Esse é ponto nevrálgico da questão, o qual discorreremos ao longo de todo o ensaio.
3. A teoria de Liebman, que engendra as condições da ação como pressupostos de admissibilidade do exame do mérito, funda-se em um conceito de jurisdição a nosso ver bastante equivocado e por nosso legislador, paradoxalmente, não seguido. Por exercício do poder jurisdicional, entende Liebman, a decisão sobre o mérito da causa, derivando daí que não há ação nem exercício da função jurisdicional onde não estejam presentes as condições da ação Nesta linha de raciocínio, a existência da categoria condições da ação se justifica. Salta a olhos vistos, entretanto, que se trata de uma teoria obtusa, fundada em premissas falsas, pois, claramente, quando se extingue o processo, declarando carecedor de ação o autor, há ação, jurisdição e processo. Ou então teríamos de dizer, efetivamente, que natureza têm esses fenômenos jurídicos.remos excertos do pensamento de Liebman sobre jurisdição: "... no processo de cognição somente a sentença que decide a lide tem plenamente a natureza de ato jurisdicional, no sentido mais próprio e restrito. Todas as outras decisões têm caráter preparatório e auxiliar: não só as que conhecem dos pressupostos processuais, como também as que conhecem das condições da ação e que, portanto, verificam se a lide tem os requisitos para poder ser decidida. Recusar o julgamento ou reconhecê-lo possível não é, ainda, propriamente, julgar: são atividades que por si próprias nada têm de jurisdicional e adquirem esse caráter só por ser uma premissa necessária para o exercício da verdadeira jurisdição. Sobre a ação, o mestre italiano defendia uma conceituação intermediária entre a concepção concretista e a abstrata, também chamada teoria eclética, como forma de adequá-la ao conceito de jurisdição já anunciado. Afirma ser a ação o direito de provocar o julgamento do pedido, sendo abstrata porque esse julgamento inclui as hipóteses em que ele, o pedido, seja julgado procedente ou improcedente. Repele a teoria abstrata pura, que defende a possibilidade de requerer aos órgãos jurisdicionais uma decisão, seja ela qual for, inclusive a de denegar a apreciação do pedido, pois descaracterizaria o direito de ação como direito subjetivo, porque competiria a todos, em qualquer circunstância, identificando-o com o direito constitucional, e não com a concepção processualista da ação Eis as bases do pensamento de Liebman. Passaremos a expor a nossa posição sobre o problema, tentando evidenciar a incoerência dos postulados do mestre italiano, bem como a infelicidade de nosso legislador, ao seguir seus ensinamentos.
4. A existência do instituto "condição da ação" dependerá do que se entenda, em nível de direito positivo, por ação e jurisdição. Nosso Código seguiu a doutrina do direito de ação abstrata e autônomo, bem como considerou que o provimento judicial terminativo pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdição. Nessas condições, acreditamos ser absolutamente incabível a aplicação in totum da teoria de Liebman em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha acariciado em vários pontos, tratou de rejeitá-la em tantos outros, fulcrais para a sua validade – crítica também já feita por Barbi, muito embora sem polemizar sobre o instituto. É, portanto, nitidamente incoerente. A concepção de um direito de ação condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mérito, e a jurisdição, como a prestação jurisdicional que componha a lide. Não seguimos essa linha de raciocínio. A sentença (sim, é sentença!) que declara inadmissível o exame do mérito (análise puramente processual) é tão sentença (jurisdição) quanto aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do magistrado, neste caso, não é jurisdição nos parece absurdo e arbitrário mesmo que mentes brilhantes já o tenham feito – queremos crer que hoje não mais paire controvérsia a respeito do tema. Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, por reconhecer inexistente uma das ditas condições da ação, não houve exercício do direito de ação, na lúcida observação de Calmon de Passos, é uma arbitrariedade. Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito ("juris dicere", "jurisdizer", jurisdição), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso está escrito? No Decálogo, Corão ou Talmud? Como podemos chegar a essa conclusão? Para os conceitos de administração da justiça, prestação jurisdicional e jurisdição apenas entra a aplicação do direito objetivo material? Impossível fugirmos da citação de Pontes de Miranda, ao defender que a ação rescisória protege também o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar-nos: "Primeiro, porque o direito processual é tanto direito quanto o material, e fora arbitrário distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilância e de retomada da prestação jurisdicional, ao outro, não. É falso que o processo só tenha por fim realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou formal. Limitar o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material ("si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata"), fazendo pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, restringir o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é, nem nunca foi, digno de aplicação – o que é em si mesmo algo esconso e paradoxal. É mera opinião pessoal do doutrinador; não se trata de ciência. Desprezam-se conceitos básicos da ciência processual; há nítida incoerência, pois não explicaria a existência, nestes casos, de jurisdição e processo (que efetivamente existem; inclusive, é assim que o Código trata desses fenômenos), sem ação, pois são conceitos correlatos. "A aceitar-se integralmente a doutrina de Liebman, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício. Enfim, consideramos construção teórica de fundamentação dogmática bastante frágil, inaplicável em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras da lei digam o contrário. Lembremos de São Paulo, na segunda epístola aos Coríntios, 3:6: "Littera enim occidit spiritus autem vivificat" ("porque a letra mata, mas o espírito vivifica"). Quando Liebman, criticando a teoria concretista de Wach (Rechtsschutzanspruch), afirma que ela não explica os casos em que a ação é julgada improcedente (sic) arma a sua própria arapuca, pois é patente que seguindo as suas convicções não explicaríamos: a) qual a natureza jurídica do ato que extingue o processo por carência de ação b) se não houve ação, porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo? c) o que justificaria, então, já que não houve ação, a movimentação do aparelho jurisdicional, como pergunta Barbi? Entre outras perguntas que permeiam toda a discussão que ora travamos. Liebman não esclareceu essas questões. Seu silêncio, lembra Calmon de Passos, autorizou a severa e letal crítica que lhe fez Guillén, que, além de alguns dos questionamentos que já fizemos, assevera, com pena de ouro, que se naqueles casos não há processo "impunha-se duplicar a teoria geral em duas (para processos com ação e para processos sem ação); com a circunstância, entretanto, de que, no início de todos eles, não se podendo saber (segundo Liebman) se a ação existe ou não, a pertinência de um determinado processo a uma ou outra teoria geral somente seria determinável a posteriori. O mais grave, contudo, na concepção eclética da ação, é a sua roupagem de modernidade; autoproclama-se abstrata, mantendo, entretanto, íntima relação com o concretismo. Já apontado por Calmon de Passos, o ecletismo da teoria liebmaniana voltou à tona com a contundente crítica formulada por Ovídio Baptista da Silva – corroborada por Luiz Guilherme Marinoni –, quando o considera o maior problema do pensamento do mestre italiano. Lembra o Professor da Escola de Curitiba, que Liebman defende que as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento, podendo a análise de sua verificação ocorrer durante a instrução do processo, pouco importando o momento procedimental – "é suficiente que as condições da ação, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida Lembra-nos, ainda, "o verdadeiro pânico que toma conta dos operadores jurídicos quando se defrontam com casos como o da ação reivindicatória, na qual o juiz, após a instrução, verifica que o autor não é proprietário." O que deveria o magistrado, nestas situações, fazer? Extinguir o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade, ou julgá-lo improcedente, porque o autor não tem o direito material vindicado? Perguntamos nós: será que o autor, realmente, não tinha ação? O Estado teria gastado toda aquela energia para nada? Terá sido um mero favor estatal? "Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginar.
5. Às vezes, a sanha nos leva a lamentáveis equívocos. Osvaldo Afonso Borges considerou o indeferimento da inicial mera função público-administrativa de fiscalização da lei processual.como se a "outra", a jurisdição propriamente dita, pudesse ser classificação de função público-administrativa de fiscalização da lei material (?); como se o direito objetivo fosse dois; como se a divisão formal/processual não fosse meramente didática; como se o juiz também não estivesse submetido à lei processual, o que levaria ao paradoxo de ser o juiz fiscal de sua própria atuação. A idéia, muito embora bem intencionada, data venia, deve ser desconsiderada. Não tem razão Donald Armelin, quando tenta distinguir condições de ação e mérito: "... a existência de uma esfera preliminar ao exame do mérito é o resultado da atuação de princípios de técnica e economia processual respaldados por lei. Com isso se objetiva impedir que processos oriundos de exercício irregular de um direito de ação ou de nenhum direito de ação (no sentido de direito a um exame de mérito) cheguem a se prolongar, ensejando decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos, partes e órgãos jurisdicionais. A "atuação de princípios de técnica e economia processual" se dá de forma enviesada, pois ao "condicionar" o exercício do direito de ação a aspectos atinentes ao direito material, não o faz de forma a tornar tais decisões definitivas e imutáveis (coisa julgada material), possibilitando que se discuta em outros processos a mesma questão – quantas vezes quisermos, pois não implica perempção. Que economia é essa? Que forma mais troncha de se evitar "decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos", não? A utilidade da medida é a de um placebo. Há quem ainda, na valorosa ânsia de buscar aplicabilidade e coerência ao instituto, para salvá-lo, elabora teorias que, em nível de direito positivo, são aplicáveis, embora permaneçam equivocadas. Kazuo Watanabe e Flávio Luiz Yarshell defendem que as condições da ação devam ser aferidas de acordo com a afirmativa do autor na petição inicial, in statu assertionis – à vista do que se afirmou na petição inicial, abstraindo-se as possibilidades que se abrirão ao julgador no momento do juízo de mérito As condições da ação não seriam analisadas sumária e superficialmente, de forma a permitir-se uma outra análise por ocasião do saneamento. "O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito. A teoria não tem como vingar. Se o autor afirma, na inicial, que quer prestação alimentícia de seu amigo de infância, que brigou com ele depois de vinte anos de amizade, faltar-lhe-ia legitimidade para a causa; mas diria também o juiz, afirma Marinoni com acerto, que o autor não tem pretensão de direito material, e, por conseqüência, ação materialPontes de Miranda – o que é problema de mérito. Trata-se o caso de improcedência prima facie, ou como diria Marinoni, improcedência macroscópica. Os questionamentos exaustivamente feitos continuam sem resposta.