O exercício contínuo da atividade comercial ou empresarial exige do empresário, ordinariamente, a sua fixação em um determinado local, onde alocará suas instalações, constituirá sua freguesia, armazenará seu estoque, enfim, onde se concentrará o instrumental necessário à consecução de sua atividade.
A esse conjunto de bens materiais e imateriais destinados pelo empresário para atingir os fins para os quais se propõe, dá-se o nome de estabelecimento comercial, fundo de comércio ou fazenda [1]. Como tal, o fundo de comércio é objeto de direito, sendo que classifica-se, dentre os diversas espécies de bens, como coisa universal ou coletiva, móvel e incorpórea.
Não obstante tratar-se de um conjunto de bens, as coisas corpóreas e incorpóreas conjugadas no fundo de comércio não perdem cada uma delas sua individualidade, embora todas unidas integrem um novo bem [2]. São coisas constituintes do fundo de comércio, dentre outros bens, a clientela, as instalações, máquinas, utensílios, marcas e modelos de invenção e o ponto comercial.
Na medida em que se trata de bem incorpóreo, constituído por uma universalidade de bens que forma um todo funcional de titularidade do empresário, atuando como instrumento para a prática da atividade econômica, o fundo de comércio é passível de alienação.
Destarte, é lícito ao comerciante vender ou transferir seu fundo de comércio à terceiros. Todavia, em relação à transferência do estabelecimento comercial, não existem no ordenamento pátrio, normas específicas [3].
No que toca aos bens corpóreos, como por exemplo as máquinas e o estoque, sua alienação, como parte de um bem maior – o fundo de comércio – não apresenta maiores dificuldades, porquanto tais bens são, ordinariamente, de propriedade do próprio empresário. Como titular de domínio, o empresário ocupa uma posição que lhe confere a este as faculdades plenas de uso, fruição e disposição. Assim, não encontra o empresário impedimentos para exercer um poder formador extintivo em relação a seu direito de propriedade e formador sob o ponto de vista do patrimônio do adquirente.
Por outro lado, dificuldades impõem-se quanto à alienação de certos bens incorpóreos, componentes do fundo de comércio. Com efeito, paira discussão quanto à alienação de posições jurídicas subjetivas e ativas ocupadas pelo comerciante, em razão de determinada relação obrigacional firmada entre o empresário e um terceiro.
Dentre os direitos componentes do estabelecimento comercial, e, por conseguinte, de titularidade do empresário, destacam-se aqueles decorrentes de contrato de locação não-residencial de imóvel, em que o comerciante ocupa a posição de locatário. Não é raro que o comerciante, por razões estratégicas ou por debilidade econômica, utilize-se de imóvel alheio como local do exercício de suas atividades, conjugando seu ponto comercial em imóvel que não lhe pertence..
Fosse o ponto comercial formado em bem de raiz próprio, tranquiila seria sua alienação, haja visto que, neste caso, o empresário gozaria do poder de dispor livremente do imóvel. Por sua vez, formado o ponto comercial em imóvel alheio, ausente o poder de dispor do próprio bem. Debate-se, assim, como se operaria a transferência de uso e fruição do imóvel, levando-se em conta especialmente, os reflexos de dito negócio relativamente ao locador.
Por força do contrato de locação, o comerciante-locatário tem as faculdades de uso e fruição do bem locado enquanto não cessa sua eficácia. Daí concluir-se que tais faculdades são, em regra, transitórias. Todavia, as posições jurídicas concedidas pelo locador ao locatário, em virtude de formarem o ponto comercial e, por conseguinte, serem elemento constituinte do fundo de comércio deste, incorporam-se a seu patrimônio como elementeo constituinte do bem incorpóreo estabelecimento comercial.
Sendo assim, o locatário, não obstante ser titular de um direito pessoal em relação ao locador, é pleno proprietário de seu ponto comercial, inserido dentro do fundo de comércio. Note-se, contudo, que o ponto comercial não é formado pelo bem locado propriamente dito, mas pelos direitos de uso e fruição em relação ao imóvel, de que goza o locatário. Tais direitos, sendo parte do fundo de comércio, são passíveis de alienação por parte do empresário.
Destarte, a alienação do ponto comercial, entendido aqui como parte do fundo de comércio, implica na transferência pelo locatário de seu uso e fruição. Dentre os modos de transferência de uso e fruição relacionados ao negócio jurídico de locação, destacam-se a cessão da locação e a sublocação. Tais negócios jurídicos subsumem-se ao ditames do artigo 13 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), in verbis:
Art. 13 – A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.
Pár. 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.
Pár 2º – Desde que notificado por escrito pelo locatário, da ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de 30 (trinta) dias para manifestar formalmente a sua oposição.
O negócio jurídico de cessão de posição contratual consiste em ato jurídico triangular em que há a substituição da pessoa do locatário nos posições jurídicas subjetivas ativas e passivas do contrato de locação, sendo, para tanto, mister o consentimento do senhorio, sem o qual, inexiste o negócio de cessão. O antigo locatário deixa de ser parte no contrato, substituindo-se por terceira pessoa que assume a obrigação de pagar os aluguéis, em contrapartida ao uso e fruição do bem. A cessão da locação é o meio mais utilizado par os casos de transferência do estabelecimento comercial, sendo raro a observância da sublocação nesses casos.
Mediante o contrato de sublocação, o locatário transfere a terceiro (sublocatário) seus direitos de uso e fruição, por intermédio da constituição de uma relação contratual nova, secundária e subordinada à relação locatáticia originária, reputando-se necessário o assentimento do locador, sem o qual, redunda ineficaz a sublocação em relação a este. Explica-se a sanção de ineficácia, e não de inexistência, pois, não sendo o locador parte no negócio de sublocação, veda-se à sua manifestação de vontade constituir-se como elementos essencial (elemento de existência) do contrato.
Na sublocação não se transfere o imóvel, tampouco o contrato; transfere-se o uso e a fruição do imóvel. O contrato firmado entre locador e locatário subsiste, sendo que o sublocatário não está juridicamente vinculado ao locador, cabendo a este demandar o locatário relativamente ao pagamento dos alugueres e demais encargos locatícios [4].
A necessidade de manifestação positiva do locador quanto à alienação do ponto comercial, mediante cessão ou sublocação, configura um choque direitos subjetivos ostentados por locador e locatário-comerciante. Este exerce o direito subjetivo de domínio sobre o fundo de comércio, e, consequentemente do ponto comercial que lhe é parte integrante. Tal posição subjetiva ativa, lhe conferiria a faculdade de uso e os poderes de fruição e disposição sobre o fundo de comércio. Por sua vez, o locador é titular de domínio do imóvel onde se forma o ponto comercial. Outrossim, a priori em virtude do princípio da livre-contratação, ao locador faculta contratar somente com que lhe aprouver, o que obstaria a sucessão no estabelecimento comercial sem sua anuência.
Numa primeira análise, a interpretação do artigo 13 da Lei do Inquilinato indicaria que o empresário necessita da concordância do locador para transferir um bem de seu próprio patrimônio, ao passo que o locador poderia ser compelido a figurar numa relação locatícia, para com a qual não concorreu com seu consentimento. A solução do conflito exigiria uma decisão sobre o interesse preponderante nesse caso. A questão, quando enfrentada pela doutrina e jurisprudência, gerou grandes polêmicas.
Para uma corrente doutrinária e jurisprudencial minoritária, a disposição legal do supracitado artigo 13 da Lei do Inquilinato, diploma legal permeado por princípios de ordem pública, seria intransponível [5]. Mister, seria, portanto, a anuência do locador na alienação da posição contratual do comerciante, elemento constitutivo do estabelecimento comercial do qual é proprietário.
Uma outra vertente assevera ser o requisito da concordância do locador, uma vedação ao locatário–empresário de dispor livremente de seu próprio patrimônio, conjugado no fundo de comércio.
Preleciona Oscar Barreto Filho que, a ocorrer a transferência do fundo de comércio, opera-se, imediata e automaticamente, a cessão da locação do imóvel como elemento integrante do fundo. Dispensa-se, assim, que se realize negócio jurídico autônomo para a cessão da locação, haja visto que já inserida no negócio de alienação do fundo de comércio, negócio único na estrutura e na funcionalidade [6].
Nesse sentido, a opinião de Alfredo Buzzaid, para o qual, caso o locatário não pudesse ceder o contrato ou sublocar o imóvel (como parte componente do seu fundo), não poderia, em última análise, transferir o próprio fundo de comércio. [7]
Jurisprudencialmente, afirma-se que as estipulações proibitivas da cessão do contrato de locação, para esses casos, têm sido consideradas atentatórias aos princípios legais de defesa do fundo de comércio, predominando na atualidade o entendimento segundo o qual não incide sobre a hipótese de alienação do fundo de comércio a regra do artigo 13 da atual Lei do Inquilinato.
Prevalecendo a proteção ao fundo de comércio em detrimento dos interesses do locador, somente neste caso excepcional, estaria afastado o artigo 13 da Lei do Inquilinato, ou seja, dispensar-se-ia a inserção de elementos completantes, relativos à existência do negócio, no caso da cessão, ou complementares, referentes à eficácia do negócio, no que tange à sublocação, identificados, pela anuência do locador.
O principal fundamento que dá base à prevalência do direito à alienação do ponto comercial sem a manifestação do locador é o de que, sendo o ponto comercial parte componente de um bem maior – o fundo de comércio – não se pode proibir transferências, cessões ou sublocações à pessoa a quem seja transferido o fundo de empresa [8], pois o direito pessoal oriundo da posição de locatário é absorvido pelo direito real de propriedade do empresário quanto ao fundo de comércio, desde que ponto e fundo sejam alienados conjuntamente.
Caso fosse isoladamente alienado pelo empresário sua posição jurídica proveniente da locação ou mesmo o uso e a fruição do bem a ele conferido pelo locador, caberia a oposição deste. Todavia, quando alienado juntamente com o restante dos bens que constituem o estabelecimento, este passa a gozar juridicamente de maior relevância em relação aos interesses do senhorio, sobrepujando, por conseguinte, a disciplina que impõe manifestação favorável em cessões ou sublocações.
Em acordão proferido em 27/12/71, ainda sob a vigência da antiga Lei do Inquilinato, sustentou o Juiz Luís Antônio de Andrade, do Tribunal de Alçada carioca que não há como, pois, condicionar à cessão a um consentimento que se considera inexistente em face da lei, inexistência essa que torna a cessionária parte legítima para a ação renovatória, tanto mais que, no caso, a autora reúne a dupla qualidade de adquirente do fundo de comércio e cessionária da locação. [9]
Julgados mais recentes também inclinam-se no sentido de desconsiderar a necessidade de anuência do locador quando alienado o ponto comercial juntamente com o fundo de comércio. Em acordão de 1996, o citado Tribunal de Alçada carioca entendeu que a cessão do negócio não pode ficar a mercê de autorização do locador, sobretudo no caso em que este poderá inviablizar o próprio negócio do locatário, constituindo-se, assim, em verdadeiro abuso de direito à proteção legal do fundo de comércio. [10] Ainda defendendo a prevalência da proteção ao fundo de comércio, mesmo em caso de sucessão parcial, o acordão do TAC paulista, afirmando que o princípio aplica-se inclusive no caso de alienação de mera filial [11].
Em termos práticos, a concordância do locador é dispensada somente quando o imóvel locado vier a ser utilizado para a exploração da mesma atividade comercial exercida pelo locatário, visto que, como se está transferindo ao cessionário o fundo de comércio como um todo, via de regra, caberá uma destinação comum, ou seja, para exploração de uma mesma atividade.
Deste modo, será nula a cláusula proibitiva da cessão da locação, quando o direito subjetivo dela imanente, será alienado como parte integrante do fundo de comércio, a ser totalmente transferido a terceiro [12].
Por outro lado, a desnecessidade de anuência do locador em negócios de transferência de uso e fruição de bem locado, conjugado no fundo de comércio, passa a ser discutível, quando o sucessor ou o novo fiador demonstra pouca solvabilidade ou péssima reputação econômica [13].
O cessionário, adquirente do estabelecimento comercial, ao se subrogar na posição contratual de locatário, está legitimado a exercer a pretensão à ação renovátoria, desde que preenchidos os requisitos do artigo 51 da Lei do Inquilinato. Oportuno ressaltar que, para o exercício da ação renovatória, dispensa-se o registro do instrumento do contrato de locação na Circunscrição Imobiliária competente.
Notas
1. Bulgarelli, Waldírio, Sociedades Comerciais, 9ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p. 319.
2. Requião, Rubens, Curso de Direito Comercial, v. 1, 21ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993, pág. 205.
3. Bulgarelli, Ob. Cit, p. 334. Não obstante, o Novo Código Civil, a vigorar a partir de 2003, estabelece regramento específico à matéria (artigos 1141 e ss).
4. Slaibi Filho, Nagib, Comentários à Lei do Inquilinato, 3ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 105.
5. V. JTA (LEX) 159/335; Bol. AASP 1.722/2).
6. Barreto Filho, Oscar, Teoria do Estabelecimento Comercial, 1969, p. 261 e ss. Dando sequência a sua linha de raciocínio, preceitua o autor que "a cessão da locação do imóvel é meio indispensável para que a transferência do estabelecimento logre seu objetivo".
7. Buzzaid, Alfredo, Da ação renovatória, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1991.
8. Pontes de Miranda, F. C., Tratado de Direito Privado, t. 41.
9. RT 441/226.
10. Ap Cível 3.579/96, 4ª Câmara do TARJ.
11. RT 600/152.
12. Nesse sentido, jurisprudência do 2º Tribunal de Alçada de São Paulo (RT 120/286, Ap. Cível c/ Rev. 337.548 de 29/08/94; Ap. c/ Rev. 360.345 de 04/08/94).
13. RTJ 73/942.