RESUMO: Trata-se de artigo sobre a interpretação da Lei 8.112/1991 em conjunto com o Decreto 4.004/2001 e com a Orientação Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no 01/2005. Todos os normativos referem-se ao dever do Estado de custear ajuda de custo aos servidores que tiverem alteração de domicílio em função do interesse da Administração. Além dos conceitos, o artigo versa sobre as controvérsias interpretativas e o entendimento predominante na Administração Pública Federal.
Palavras-chave: Ajuda de custo. Domicílio. Nomeação. Exoneração. Prazo.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO.. 2 NATUREZA E CONCEITOS JURÍDICOS..2.1 NATUREZA JURÍDICA.. 2.2 CONCEITOS.. 2.2.1 INTERESSE DO SERVIÇO OU DA ADMINISTRAÇÃO.. 2.2.2 NOVA SEDE..2.2.3 DOMICÍLIO..2.2.4 CARÁTER PERMANENTE..3 DEMAIS CONTROVÉRSIAS..3.1 EXONERAÇÕES..3.2 FAMÍLIA..3.3 PRAZO PARA NOVA AJUDA DE CUSTO..4 CONCLUSÃO.. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem caráter opinativo e versa sobre a interpretação dos artigos da Lei nº 8.112/1991 e do Decreto nº 4.004/2001, sobre a ajuda de custo devida aos servidores públicos removidos para outros municípios.
As alterações de local de exercício dos servidores são constantes na Administração Pública Federal. São diversas as situações: remoções através de concursos internos, remoções para exercício de cargos em comissão, remoções por estrito interesse da Administração, ou mesmo remoções por exoneração de cargos em comissão.
Em que casos é devida a ajuda de custo por remoção? O que configura interesse particular ou público? Existe limite quantitativo ou temporal para o recebimento de mais de uma ajuda de custo? Ela é devida também em casos de exoneração de cargos em comissão?
O objetivo geral deste artigo é identificar o alcance de aplicabilidade do instituto da ajuda de custo previsto no artigo 53 da Lei nº 8.112/1991. Por sua vez, o objetivo específico é identificar e dirimir as divergências interpretativas envolvidas na questão.
Versaremos sobre a natureza jurídica da ajuda de custo, os conceitos jurídicos envolvidos, as interpretações e divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
A abordagem empregada será descritiva, crítica e consequentemente qualitativa sobre os conceitos e opiniões dos diferentes autores. Por sua vez, o método será primordialmente bibliográfico, balanceado com a observação individual da autora.
2 NATUREZA E CONCEITOS JURÍDICOS
2.1 NATUREZA JURÍDICA
O artigo 53 da Lei nº 8.112/1991[1] diz o seguinte:
Subseção I
Da Ajuda de Custo
Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Por sua vez, o Decreto nº 4.004/2001[2] rege da seguinte maneira:
Art. 1º Ao servidor público civil regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que, no interesse da administração, for mandado servir em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, conceder-se-á:
I - ajuda de custo, para atender às despesas de viagem, mudança e instalação;
II - transporte, preferencialmente por via aérea, inclusive para seus dependentes;
III - transporte de mobiliário e bagagem, inclusive de seus dependentes.
Como se depreende dos textos legislativos, a ajuda de custo tem natureza compensatória das despesas que presumidamente o servidor removido tem para instalar-se em um novo domicílio decorrente de remoção.
O intuito compensatório confere ao instituto a natureza jurídica de indenização. Vejamos a definição de indenização[3]:
O termo indenização (português brasileiro) ou indemnização (português europeu) refere-se à compensação devida a alguém de maneira a anular ou reduzir um dano, geralmente, de natureza moral ou material, originado por descumprimento total, ou cumprimento deficiente de uma obrigação, ou através da violação de um direito absoluto, como por exemplo, a compensação devida pela denúncia de um contrato ou pela prática de um crime. É também o nome dado à importância paga por uma seguradora ao segurado em caso de sinistro.
Como não poderia deixar de ser, a própria Lei nº 8.112/1991[4] denomina a ajuda de custo como indenização, em seu artigo 51:
Seção I
Das Indenizações
Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - transporte.
IV - auxílio-moradia. (Incluído pela Lei nº 11.355, de 2006)
2.2 CONCEITOS
A definição de ajuda de custo descrita no artigo 53 da Lei nº 8.112/1991[5] e no artigo 1º do Decreto nº 4.004/2001[6] menciona basicamente quatro conceitos básicos para o entendimento do instituto: interesse do serviço ou da Administração, nova sede, domicílio e caráter permanente.
2.2.1 INTERESSE DO SERVIÇO OU DA ADMINISTRAÇÃO
A caracterização do interesse público em uma remoção é controversa e gera, inclusive, demandas judiciais. O fato da Administração ter uma vaga em aberto em determinada localidade e precisar preenchê-la supera o aspecto da opção feita pelo servidor que se candidata àquela vaga? Qual é o interesse primordialmente envolvido?
As decisões judiciais são controversas, há as que reconhecem a primazia do interesse particular na situação descrita, o que exclui o dever de indenizar ao servidor as despesas decorrentes de sua mudança de domicílio, assim como há aquelas que defendem tratar-se de interesse da Administração, na medida em que precisa preencher as vagas ofertadas. Nas palavras do Dr. Carvalho[7]:
Os Tribunais Regionais Federais, a Turma Nacional de Uniformização e o próprio Superior Tribunal de Justiça têm proferido decisões nos mais variados sentidos. Há casos em que a interpretação literal dos dispositivos legais resulta numa improcedência do pedido. Mas nota-se uma tendência crescente na corrente de julgamento que, utilizando-se de uma interpretação teleológica menos restritiva, enxerga nas remoções a pedido do servidor a presença do interesse público, principalmente no que tange à TNU, que vem consolidando tal entendimento.
Vejamos o teor de alguns julgados no sentido da prevalência do interesse particular em caso de opção em concurso interno:
Servidor não faz jus a ajuda de custo por remoção a pedido[8]
O Colegiado do Conselho da Justiça Federal (CJF), reunido em Brasília nesta segunda-feira, 6 de agosto, reformou decisão da Corte Especial Administrativa do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que havia julgado procedente pedido de ajuda de custo de servidora removida da Seção Judiciária do Amazonas para a Subseção Judiciária de Juazeiro, na Bahia. A questão discutida no processo gira em torno da existência de interesse público ou do serviço quando a remoção se dá a pedido (conforme previsto na alínea "c", do inciso III, do parágrafo único do artigo 36 da lei 8112/90), mesmo se for com a intenção de preencher "claros" de lotação, e se é devida ajuda de custo nesses casos. O voto da relatora do processo no Conselho, desembargadora federal Maria Helena Cisne, levou em consideração o parecer técnico da Secretaria de Recursos Humanos do CJF, que opinou pelo não pagamento do benefício. A base legal para indeferir o pedido da servidora incluiu a Resolução do CJF 461/2005, vigente à época dos fatos, a norma administrativa aplicável atualmente à Justiça Federal (resolução CJF 04/2008), assim como a própria Lei 8112/90. Segundo o voto, todas essas normas "são claras quanto ao pagamento da ajuda de custo, no sentido de considerar o interesse do serviço em cada um dos tipos de deslocamento e indicar casos em que servidores fazem jus ao referido instituto, que são as hipóteses de: remoção de ofício, redistribuição e cessão para o exercício der cargo em comissão ou FC, com mudança de domicílio". Dessa forma, como o caso em questão não se enquadra em nenhuma dessas situações, a decisão da Corte Especial Administrativa do TRF1 foi reformada para indeferir o pedido da ajuda de custo da servidora.
AGU comprova que remoção por interesse não dá direito a ajuda de custo[9]
Procuradoria esclareceu que ajuda de custo somente é devida nos casos de remoção de servidor a pedido da Administração A Advocacia-Geral da União (AGU) comprovou, no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que é indevida a concessão de ajuda de custo pela Administração Pública quando a remoção do servidor é feita por interesse próprio. O Sindicato dos Policiais Federais do estado de Pernambuco (Sindpef/PE) tentou alegar que a Lei nº. 8.112/90 prevê que o servidor que tiver sua sede alterada em razão de interesse do serviço deve ter as despesas de transporte custeadas pela Administração, bem como receber ajuda de custo. A Procuradoria Regional da União da 5ª Região (PRU5), por sua vez, esclareceu que a ajuda de custo somente é devida nos casos de remoção a pedido da Administração. Segundo os advogados da União, o interesse público da Administração Pública para que as vagas disponíveis sejam ocupadas é um direito (e não uma obrigação do servidor de eleger) se para ele for interessante participar do concurso de remoção. A AGU também defendeu que o preenchimento da respectiva vaga de lotação depende única e exclusivamente da vontade pessoal do interessado e que a ajuda de custo só é paga em casos que a Administração tenha interesse direto na remoção do servidor para o serviço em outra localidade, como prevê a Lei nº 8.112/90. O TRF5 concordou com os argumentos da AGU, sob o argumento de que o concurso "se encaixa na espécie de remoção a pedido, que é feita a critério da Administração e não no seu interesse e, como tal, não dá direito à ajuda de custo, porque não contemplada na expressão, contida no art. 53 da Lei nº 8.112/90, de que é feita no interesse do serviço", concluiu o Juízo Federal.
Por sua vez, analisemos algumas decisões em sentido contrário, reconhecendo o interesse público:
TNU - PEDILEF n. 0505700-35.2009.4.05.8300/PE "EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. REMOÇÃO A PEDIDO. PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. AJUDA DE CUSTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA PELA TURMA RECURSAL DE PERNAMBUCO. SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TNU. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NA REMOÇÃO. AJUDA DE CUSTO DE VIDA. PROVIMENTO DO INCIDENTE. A ajuda de custo é devida para instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, e destina-se a compensar as despesas respectivas, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede (Lei n.º 8112/90, art. 53). [...] No mérito, esta TNU firmou jurisprudência entendendo devida a ajuda de custo decorrente da remoção de servidor público, mesmo a pedido, presente o interesse da Administração no preenchimento do cargo vago (TNU - PEDILEF n.º 200651510020756, Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJU 18 fev. 2008; PEDILEF n.º 200772510005124, Juiz Federal João Carlos Costa Mayer Soares, DJU 5 abr. 2010). Por ocasião do último julgamento citado, fixou a Turma que "o interesse do serviço na remoção está presente no oferecimento do cargo vago e não no procedimento administrativo tomado para preenchê-lo, criando-se, a partir daí, o direito do agente público de exigir a ajuda de custo". (grifo nosso) Destarte, embora incontestável o interesse do servidor na remoção a pedido, não se pode negar, também, o interesse da Administração no preenchimento do cargo vago, razão pela qual cabível a vantagem, não exigindo o art. 53 do RJU o interesse exclusivo da Administração. Pedido de Uniformização provido, para reformar o acórdão recorrido e julgar procedente o pedido do autor, reconhecendo-lhe o direito à percepção da ajuda de custo pleiteada.
TRF1 - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: REOMS 7123 MG 1998.01.00.007123-1 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO A PEDIDO. DIREITO A AJUDA DE CUSTO. INTERESSE DO SERVIÇO. "CAPUT" DO ARTIGO 53 DA LEI Nº 8.112/90. 1. "A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente" (caput do artigo 53 da Lei nº 8.112/90). 2. A remoção do servidor, mesmo que a pedido, não exime o Poder Público de arcar com o benefício previsto no caput do artigo 53 da Lei nº 8.112/90 (ajuda de custo), porquanto presume-se subsistente o interesse público na remoção do servidor, ainda que tal ato decorra de competência discricionária, pois também atende a interesse da Administração, a par da satisfação do interesse privado, tanto que a própria Pública Administração disponibiliza a vaga e aquiesce na relotação do funcionário.(grifo nosso) 3. Remessa oficial desprovida.
STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.284.312 - DF 2011/0195136-0 Cinge-se a controvérsia a saber se os técnicos da Receita Federal, removidos no âmbito do concurso de seleção interna, regulado pela Portaria SRF 927/2003, têm direito à ajuda de custo prevista no art. 53 da Lei 8.112/1990. Inicialmente, esclareço que examinei atentamente os memoriais apresentados pela recorrente, nos quais afirma: (...) "deve ser prestigiada a correta e melhor interpretação ao disposto no art.533 da Lei nº 8.1122/90, que dispõe no caso de remoção a pedido do servidor o concurso de remoção nada mais é do que medida de gestão utilizada com o fim de prestigiar o servidor mais antigo (fls. 4-5, dos memoriais)." [...] In casu , não se pode negar o interesse do serviço, visto que a remoção, ficou condicionada à apreciação de juízos de oportunidade e de valor da Administração, que só poderia deferi-la no interesse do serviço. [...] Em que pese às remoções tenham sido denominadas de "a pedido", foram feitas em face do exclusivo interesse da Administração, visto que se levou em conta a análise dos critérios de conveniência e oportunidade para suas concessões. Além disso, a prévia disponibilização, pela Administração, das vagas a serem preenchidas, bem como a publicação oficial das remoções, por meio da Portaria SRF nº 1491, de 10 de outubro de 2003 (fl. 70), configura a formalização do interesse da Administração no ato de remoção.
Com vistas em toda a controvérsia, em dezembro de 2013, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 632[10] através da qual alterou o texto da Lei nº 8.112/1991, incluindo o parágrafo 3º, e explicitou não ser devida a ajuda de custo nas hipóteses de remoção a pedido, a critério da Administração, ou a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:
Art. 53. A ajuda de custo destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente, vedado o duplo pagamento de indenização, a qualquer tempo, no caso de o cônjuge ou companheiro que detenha também a condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
(...)
§ 3º Não será concedida ajuda de custo nas hipóteses de remoção previstas nos incisos II e III do parágrafo único do art. 36. (Incluído pela Medida provisória nº 632, de 2013)
A alteração legislativa foi feita após o início do julgamento da questão pelo STJ e procura dirimir as dúvidas decorrentes das remoções ocorridas a partir de então especificando que nas remoções a pedido, seja por critério da Administração ou independentemente do interesse da Administração, a ajuda de custo é indevida. Resta a discussão sobre as remoções ocorridas anteriormente.
O fato é que, se mantido o entendimento sobre o prevalente interesse público em casos de concursos de remoção, somente com as remoções de Procuradores Federais e Procuradores da Fazenda Nacional ocorridas nos últimos cinco anos, a União teria que pagar mais de R$140 milhões de reais em ajudas de custo.
2.2.2 NOVA SEDE
A Lei nº 8.112/1991[11] define o termo sede da seguinte maneira:
Art. 242. Para os fins desta Lei, considera-se sede o município onde a repartição estiver instalada e onde o servidor tiver exercício, em caráter permanente.
Por sua vez, há quem questione se a alteração do município gerador do direito à ajuda de custo é um aspecto geo-político-administrativo, dependente simplesmente de ser outro município formalmente constituído, ou se é atrelado à distância entre os dois.
O questionamento decorre do teor do artigo 1º, §3º, do Decreto nº 5.992/2006[12], que regula o pagamento de diárias no âmbito da Administração Federal:
Art. 1º O servidor civil da administração federal direta, autárquica e fundacional que se deslocar a serviço, da localidade onde tem exercício para outro ponto do território nacional, ou para o exterior, fará jus à percepção de diárias segundo as disposições deste Decreto.
(...)
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica:
I - aos casos em que o deslocamento da sede constitua exigência permanente do cargo ou ocorra dentro da mesma região metropolitana; e
II - aos servidores nomeados ou designados para servir no exterior.
Embora possa parecer incongruente a Administração Federal não pagar diárias quando existe um deslocamento temporário de um servidor a um município da mesma região metropolitana, mas pagar ajuda de custo se houver alteração de sede, há explicação. Ocorre que os requisitos e os objetivos da ajuda de custo são diversos dos das diárias.
Para o recebimento da ajuda de custo é necessário que, além da alteração da sede, haja o interesse da Administração, a alteração de domicílio e o caráter permanente. Já para o recebimento das diárias, o caráter é temporário e não há alteração de domicílio.
No que tange aos objetivos, as diferenças são ainda mais claras. A ajuda de custo visa a indenizar as despesas com a mudança, do próprio e de sua família. As diárias, por sua vez, visam a indenizar as despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana.
Diante disso, os institutos não se confundem. A legislação aplicável às diárias é específica para esse tipo de indenização, portanto, os conceitos de sede são diversos, bastando para a ajuda de custo que a mudança se dê para outro município formalmente constituído e que estejam reunidos os demais requisitos de concessão.
2.2.3 DOMICÍLIO
O Código Civil[13] estabelece o conceito jurídico de domicílio do servidor público, caracterizando-o como necessário, da seguinte maneira:
Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
Considerando o conceito legal de domicílio do servidor público, se há alteração de município de exercício das funções – sede – necessariamente há alteração de domicílio.
Ocorre que, como a lei não possui palavras desnecessárias, essa interpretação não parece correta. O fato é que se não houvesse necessidade de efetiva mudança de residência, bastaria que o legislador se referisse à alteração de sede de exercício.
Além disso, mais uma vez, é preciso analisar o objetivo da ajuda de custo. Ora, se o intento é de indenizar pelas despesas com a mudança do servidor e de sua família, a ideia de que é necessária uma alteração de endereço residencial fica ainda mais evidente.
2.2.4 CARÁTER PERMANENTE
Quando a legislação cita o caráter permanente da remoção que gera o direito à ajuda de custo, a controvérsia surge em relação às alterações de local de exercício em razão de situações evidentemente precárias, como cargos em comissão ou exercícios temporários.
A primeira questão que precisa ser analisada se refere à diferenciação entre as missões específicas que geram direito ao recebimento de diárias e a efetiva alteração do local de exercício.
As missões que geram direito às diárias têm início e término previstos ou previsíveis, não existe remoção. A ida do servidor tem objetivo específico e determinado.
A remoção ou alteração do local de exercício, no entanto, não tem duração pré-determinada ou previsível. A intenção é que o servidor passe a trabalhar em outro município sem qualquer previsão de volta.
Desta feita, mesmo quando a alteração de local de exercício se dá em razão da nomeação para cargo em comissão, considerando que não há previsibilidade quanto à exoneração, não há que se considerar uma missão, mas sim uma mudança em caráter permanente.
Note-se que quando a Administração fixa um exercício provisório para suprir determinada necessidade local, o faz com prazo e para uma necessidade específica. Além disso, costuma caracterizar como interesse particular do candidato. Nesse caso, não há que se falar em ajuda de custo.