Sumário: 1- Introdução; 2- Dos princípios e das regras jurídicas; 3- Do princípio da legalidade e da vinculação às regras editalícias pela Administração Pública; 4- Do poder de autotutela da Administração Pública; 5- Conclusão. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem a pretensão de discorrer sobre as consequências de eventuais irregularidades/ilegalidades cometidas pela Administração Pública na condução de um certame público. Conforme será visto, o Edital, que é tratado como a lei interna do certame, não vincula apenas os candidatos inscritos, que ao aderirem às suas regras, ficam automaticamente a elas vinculados, mas também a Administração Pública, que tem o dever de se ater aos comandos nele expresso.
Veremos que tal fundamento de vinculação da Administração Pública aos termos do Edital, têm como pressuposto o princípio da legalidade a qual encontra atrelada, não podendo agir senão de acordo com termos legais. Lado outro, a Administração ao estabelecer as regras que devam conduzir o processo seletivo do concurso público, deve a elas acatamento e obediência, sob pena de ofensa ao interesse público e prejuízo a terceiros (candidatos).
Tentaremos demonstrar, diante de uma situação hipotética de ilegalidade na condução do certame pela Administração, ou seja, de descumprimento dos termos editalícios a que se acha vinculada, quais serão as consequências de tais atos, tanto para a Administração, como para os candidatos, no âmbito do processo seletivo do concurso público, que em última análise, baseada em uma ampla concorrência, busca-se o candidato mais bem preparado, levando em conta a aferição meritória, para adentrar aos seus quadros.
Por fim, será tratado o estudo da conservação do ato administrativo, no bojo de um processo administrativo complexo, eivado de vários atos interligados, bem como o estudo do princípio da autotutela, que autoriza/obriga a Administração Pública a anular seus atos, quando estes estiverem eivados de vícios.
Antes de adentrar no tema propriamente dito, teceremos breves considerações sobre os princípios e as regras jurídicas.
2 DOS PRINCÍPIOS E DAS REGRAS JURÍDICAS
Princípios são normas básicas inquestionáveis ou na conceituação de Celso Antônio Bandeira de Melo “é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele”. Constituem, as proposições primárias do direito, estão vinculados àqueles valores fundantes da sociedade, que exprimem o que foi por ele eleito como sendo o justo.
Os princípios constitucionais traduzem os direitos do homem e os grandes princípios de justiça. Eles impõem ao legislador, à jurisprudência, à administração e aos particulares, a interpretação do direito de acordo com os valores por eles espelhados. O fundamental, tanto na vida como no direito, são os princípios, porque deles tudo decorre.
Há duas fases em que os princípios são importantes: na elaboração das leis e na aplicação do direito, pelo preenchimento das lacunas da lei.
Em relação aos princípios gerais do direito, a observância se impõe porque, se os princípios não forem justos, a obra legislativa não poderá ser justa e, em relação aos princípios constitucionais, sua observância é condição sine qua non da validade das normas jurídicas. Esses são os princípios que norteiam a formação do ato legislativo e a aplicação do direito.
Violar um princípio é muito mais que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo um sistema, subversão de seus valores fundamentais.
Os princípios estabelecem uma direção estimativa, um sentido axiológico, de valoração de espírito. Exigem que tanto a lei como um ato administrativo respeite seus limites e tenham seu mesmo conteúdo, sigam sua mesma direção e realizem seu mesmo espírito.
As regras e os princípios são caracterizados dentro do conceito de norma jurídica. A distinção entre um e outro é uma distinção entre dois tipos de normas. Ambos dizem o que deve ser, ainda que tenham por bases razões muito diferentes. Os princípios são as normas jurídicas de natureza lógica anterior e superior às regras e que servem de base para sua criação, aplicação e interpretação do direito.
As regras, por sua vez, são normas jurídicas destinadas a dar concreção aos princípios.
3 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO DAS REGRAS EDITALÍCIAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O princípio da legalidade encontra fundamento constitucional no art. 5º, II, prescrevendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Esclarece Hely Lopes Meirelles que, "a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".
Em decorrência do princípio da legalidade, é costumeira a afirmação de que a Administração Pública não pode agir contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), só podendo agir nos estritos limites da lei (secundum legem).
Neste sentido afirma o professor Kildare Gonçalves, “diferentemente do indivíduo, que é livre para agir, podendo fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração, somente poderá fazer o que a lei manda ou permite”.
Essa é a principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para a Administração Pública, pois aqueles podem fazer tudo que a lei não proíba, enquanto esta só pode fazer o que a lei determina ou autoriza.
É de bem de ver que, em regra, o que rege um processo seletivo é um instrumento donde estão expostas todas as condições para participação no certame, de sorte que o candidato ao se inscrever acaba por anuir com as regras que foram dispostas pela Administração.
Regras estas que acabam por vincular todos os candidatos e inclusive a Administração Pública.
Sobre o tema, da vinculação às regras editalícias à Administração Pública, vejamos o posicionamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, in verbis:
" RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. CANDIDATOS REPROVADOS EM DISCIPLINA DO CURSO DE FORMAÇÃO.PRETENSÃO DE REFAZIMENTO. DESCABIMENTO.
Resta uniforme na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o edital é a lei do concurso, vinculando a Administração Pública e os candidatos às regras ali estabelecidas, aforismo consagrado no princípio da vinculação ao edital. ..."
(STJ - RMS 27.729/GO, 2008/0200008-7, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 20/03/2012)
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SECRETÁRIO EXECUTIVO. EXIGÊNCIA DE REGISTRO NA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO PREVISTA NA LEI E NO EDITAL.
I...
III- Assim sendo, o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência sedimentada nesta colenda Corte, segundo a qual: o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto os candidatos quanto a Administração. {RMS 32.927/MG, Rei. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 16/12/2010, DJe 02/02/2011). IV...
(STJ- AGRG NO RESP 1.291.323/SC, 2011/0265159-3, Rei. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 15/03/2012).
"EMENTA: Concurso Público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital - nele incluído o programa - é a lei do concurso"(STF RE 434.708-3/RS, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, ia Turma, DJ de 09/09/2005)
"CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência. (STF RE 192568/PI, Rei. Min Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de 13/09/96).
“O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e administração pública.” (RE 480.129, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.) Vide: MS 29.957 e MS 30.265, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma,Informativo 657; RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, Primeira Turma, DJ de 29-6-2001.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto. Permite-se ainda a correção de ambiguidade textual, nos termos da jurisprudência firmada acerca dos erros meramente materiais, desde que o sentido adotado tenha por base deliberação tomada prévia e publicamente pela comissão organizadora, em momento anterior ao início do próprio certame.” (AI 332.312-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 6-4-2011.) No mesmo sentido: RE 604.498, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 12-4-2012, DJE de 17-4-2012.
Assim, temos que determinado Edital de modalidade de Concurso Público, será a lei interna que regerá/disciplinará as normas e diretrizes a serem seguidas e observadas pelos candidatos e pela própria Administração no certame.
Neste ponto, necessária a contextualização de que encontra a Administração Pública, atrelada aos princípios elencados no art. 37º da Constituição da Federal de 1988, entre eles, o da legalidade.
Ora, se o Edital é a lei interna que rege o certame, forçoso concluir que deve a Administração obediências aos seus termos, conforme fasta jurisprudência acima apostada. Noutros termos, um dos princípios basilares da Administração Pública é o da legalidade. “(...) o princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. (...) aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispor, não pode a Administração Pública agir” (cf. Diógenes Gasparini, in Direito Administrativo, 12ª Edição, Saraiva, São Paulo, 2007, pp.7/8).
Assim, em hipótese hipotética de descumprimento do(s) termo(s), condição e/ou obrigação do Edital pela Administração, haverá insofismável pecha de ilegalidade do ato administrativo praticado, padecendo o mesmo, de vício de legalidade, onde se é recomendado, para não dizer obrigado, à sua retirada do mundo jurídico, restabelecendo a ordem jurídica violada.
Poder-se-ia aplicar, se o vício praticado pela Administração, for de pequena monta, que não traga lesão ao interesse público, nem prejuízos à terceiros, a possibilidade de sanar seus defeitos, convalidando o ato.
Tal possibilidade, qual seja, de sua convalidação, encontra-se guarida legal. Para tanto, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prescreve em seu art. 55º, tal permissivo legal, vejamos:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Assim, em um primeiro momento, para a declaração de nulidade ou não do ato, deverá ser feita uma análise sobre existência ou não de lesão ao interesse público e/ou prejuízo a terceiros, conforme aclarado pela norma acima.
Caso fique constatado a existência de lesão ao interesse público e/ou prejuízo à terceiros, hipótese alguma haverá para convalidação do ato, devendo o mesmo ser anulado pela Administração. Nesta hipótese, estará agindo o Administrador, além de primado pelo princípio da legalidade, também de acordo com o princípio da moralidade e impessoalidade, princípios estes expresso no artigo 37º, da CR/88, e que são de observância obrigatória pra a Administração Pública.
Temos que o ato administrativo eivado de vício de legalidade, se praticado no âmbito de um processo administrativo, onde haja um conjunto de atos anteriores, interligados, onde os precedentes foram praticados sem pecha de vícios, de acordo com as normas prescritas no certame, não haveria razoabilidade (necessidade/adequação/utilidade) para declaração de nulidade de todo o procedimento, podendo a Administração, em seu juízo de oportunidade e conveniência (mérito administrativo) e desde que respeitados direitos adquiridos, anular apenas o ato viciado, mantendo incólume, os anteriores praticados, até em respeito e em observância ao princípio da eficiência, insculpido como princípio expresso a ser seguido pela Administração Pública, pelo artigo 37º da CR/88.
Assim, em sendo possível, com base também no princípio da conservação, sendo conveniente e oportuno para a Administração Pública, aproveitar-se-ia os demais atos praticados, eis que praticados de acordo com o direito e também das regras insculpidas no Edital.
Conforme dito alhures, a Administração tem sua atuação determinada pela lei. Atua por expressa autorização dela e dentro dos limites impostos, em tudo e por tudo quanto ela determinar. É dentro dessa estrita obediência à lei que a Administração pode e deve exercer o controle de legalidade dos seus próprios atos, podendo declará-los nulos a qualquer tempo. Esse poder-dever da Administração é chamado na doutrina de autotutela e foi reconhecido pelo Pretório Excelso, nos termos do enunciado na Súmula n.º 473, verbis:
“ 473. A administração pode anular seus próprios atos , quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque dele não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial.”
Tem-se ainda, no mesmo sentido, a Súmula nº 346, do STF, vejamos:
"A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (Súmula 346.)
Além das Súmulas nsº 346 e 473 do STF acima, que dá guarida a Administração para anulação de seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, tem-se que a própria Lei nº 9.784/99, acima citada, que regula o processo administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal em seu art. 53º e a Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, em seu artigo 114º, abarca permissivo legal semelhante, dando amparo legal à Administração para tanto, vejamos:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Lei nº 9.784/99)
Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade. (Lei nº 8.112/90)
Apenas para registro, como é de conhecimento de todos que labutam na seara jurídica, detém, o Poder Judiciário, o monopólio da jurisdição. Isto é, dentre outras competências, detém a prerrogativa do exercício do controle de legalidade dos atos administrativos, quando assim suscitado a se manifestar por alguma parte que tenha se sentido prejudicada, em sua pretensão, em face da Administração Pública. Tem-se ainda, a prerrogativa dada ao Ministério Público, para ajuizamento de demandas que envolvam interesses coletivos e difusos, como é a questão tratada no presente artigo, onde em caso de concurso público, tem-se uma coletividade de pessoas (candidatos) na mesma situação.
A Administração Pública, na hipótese trazida neste artigo, expurgando o ato viciado praticado, primado no princípio da autotutela, estará não só agindo de acordo com o interesse público, bem como evitando prejuízo a direitos de terceiros (candidatos).
Conclusão
O reconhecimento da ilegalidade perpetrada na condução de um certame público é uma forma de proteção e defesa do ordenamento jurídico.
Tratando-se ainda mais da Administração Pública, que tem o seu atuar sobre o primado da legalidade, tem que se afigura como um dever, à sua própria atuação, no sentido de ver estirpado do certame, a mácula/vício que viola o interesse público e acarreta prejuízos para os candidatos.
Tais providências, além de estarem amparadas pelo princípio da legalidade, envolvem a observância de outros princípios constitucionais, tais como a moralidade, impessoalidade, eficiência e isonomia, dentre outros implícitos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 13 jan. 2014.
BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 13 jan. 2014.
BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 13 jan. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (STJ - RMS 27.729/GO, 2008/0200008-7, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 20/03/2012).
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (STJ- AGRG NO RESP 1.291.323/SC, 2011/0265159-3, Rei. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgado em 15/03/2012).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (STF RE 434.708-3/RS, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, ia Turma, DJ de 09/09/2005).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (STF RE 192568/PI, Rei. Min Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ de 13/09/96).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (RE 480.129, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-2009, Primeira Turma, DJE de 23-10-2009.) Vide: MS 29.957 e MS 30.265, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2012, Segunda Turma,Informativo 657; RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, Primeira Turma, DJ de 29-6-2001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (AI 332.312-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 6-4-2011.) No mesmo sentido: RE 604.498, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 12-4-2012, DJE de 17-4-2012.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. – 39. Ed: Malheiros, 2011.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. Ed: Lumen Juris. 2007.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed: Malheiros. 1998.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. Ed: Atlas, 1998.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12 ed. Saraiva, 2007.
GONÇALVES, Kildare. Direito Constitucional Didático, Ed: Del Rey; 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25 ed: Malheiros. 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed: Atlas. 2002.