1. Nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (...)”.
2. Dando concretude ao mandamento constitucional, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, conhecida como o estatuto do servidor público federal, dispôs, em seu artigo 10, que “a nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade”.
3. A referida Lei nº 8.112/1990, além de reproduzir a obrigatoriedade da realização de concurso público, já prevista na Constituição, previu os requisitos básicos para investidura em cargos públicos (artigo 5º, I a VI, e §1º); o dever de pagamento, pelo candidato, do valor de inscrição previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de isenção nele previstas (artigo 11); o prazo máximo de validade dos concursos (artigo 12, caput); a forma de publicação do edital (artigo 12, §1º); a vedação de abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, cuja validade não tiver expirado (artigo 12, §2º) e o direito das pessoas portadoras de deficiência de participarem dos certames, destinando-lhes percentual máximo de reserva de vagas (artigo 5º, §2º).
4. De acordo com esse último dispositivo legal:
“§ 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.”
5. Tal direito de reserva de vagas foi regulamentado pelo Decreto nº 3.298/1999, que dispõe sobre a “Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência”.
6. O artigo 37 desse Decreto assegura às pessoas portadoras de deficiência o direito de se inscreverem em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para o provimento de cargos cujas atribuições sejam compatíveis com suas deficiências, reservando-lhes, no mínimo, 5% (cinco por cento) das vagas do concurso.
7. Assim, enquanto o artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990 estipula o percentual máximo de vagas que deve ser destinado aos candidatos portadores de deficiência, fixando-o em 20% (vinte por cento), o artigo 37 do Decreto nº 3.298/1999 estipula o percentual mínimo, fixando-o em 5% (cinco por cento).
8. Caso a aplicação desse percentual resulte em número fracionado, este deve ser elevado até o número inteiro subsequente (art. 37, § 2º, do Decreto), desde que não ultrapassasse o máximo legal de 20% (vinte por cento), conforme previsto no artigo 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/1990.
9. Fixadas essas premissas, tem-se que, se em determinado concurso público forem previstas 20 (vinte) vagas para determinado cargo, aos candidatos portadores de deficiência deverão ser reservadas, no mínimo, 1 (uma) vaga - que corresponde a 5% (cinco por cento) - e, no máximo, 4 (quatro) vagas - que corresponde a 20% (vinte por cento) -, a critério do edital.
10. Assim, nesse concurso, poderão ser reservadas aos candidatos portadores de deficiência 1 (uma), 2 (duas), 3 (três) ou 4 (quatro) vagas, o que deve ser definido pelo idealizador do concurso público, no edital.
11. Já num concurso em que forem oferecidas apenas 5 (cinco) vagas para determinado cargo, aos candidatos portadores de deficiência deverá ser reservada, necessariamente, 1 (uma) vaga, que corresponde a 20% (vinte por cento) das vagas ofertadas. Nesse caso, o percentual máximo é o que deverá ser aplicado pois impossível seria a aplicação de qualquer outro.
12. Se, no entanto, em determinado concurso público existirem, apenas, 4 (quatro) vagas para determinado cargo público, ou um número de vagas ainda menor (três, duas ou uma), então não poderá haver reserva de vagas aos candidatos portadores de deficiência, pois, nesses casos, 1 (uma) vaga sequer já corresponderia a um percentual de reserva maior que os 20% permitidos pela Lei nº 8.112/1990.
13. Mesmo nesses casos, porém, caso ocorra a abertura de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso, o edital deve garantir, no mínimo, a reserva de 5% (cinco por cento) às pessoas portadoras de deficiência.
14. O tratamento da matéria, na forma exposta, além de alinhado com as disposições da Lei nº 8.112/1990 e do Decreto nº 3.298/1999, acima citados, encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se observa do seguinte julgado:
“CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS – TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO – RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DEDEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.”
(MS nº 26.310-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31/10/2007)
15.Do voto condutor do Ministro Marco Aurélio, extrai-se a seguinte concepção:
“A regra é a feitura de concurso público, concorrendo os candidatos em igualdade de situação – Inciso II do artigo 37 da Carta da República. O inciso VIII do mesmo artigo preceitua que ‘a lei reservará percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão’. A Lei n.º 7.853/89 versou a percentagem mínima de cinco por cento e a Lei n.º 8.112/90 veio a estabelecer o máximo de vinte por cento de vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência física.
Ora, considerando o total de vagas no caso – duas – não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máxima de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não distinção entre os candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinquenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade.
Há de se conferir ao texto constitucional interpretação a preservar a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário, consubstanciando exceção a separação de vagas para um certo segmento. A eficácia do que versado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal pressupõe campo propício a ter-se, com a incidência do percentual concernente à reserva para portadores de deficiência sobre cargos e empregos públicos previstos em lei, resultado a desaguar em certo número de vagas, e isso não ocorre quando existentes apenas duas. Daí concluir pela improcedência do inconformismo retratado na inicial, razão pela qual indefiro a ordem”
16. Assim, para os cargos objeto de concursos públicos em que são oferecidas menos de 5 (cinco) vagas, não deve haver reserva para os candidatos portadores de deficiência, sob pena de se alijarem, em proporção maior do que a lei considera devida, os demais concorrentes da competição, ainda que estes saiam melhores classificados no certame, o que não é a intenção da Constituição Federal ou das normas infraconstitucionais em comento.
17. Nesse sentido, também, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. RESERVA DA ÚNICA VAGA. LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 37, §§1º E 2º, DO DECRETO 3.298/99 E NO ART. 5º, §2º, DA LEI 8.112/90. PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DAS VAGAS. NÚMERO FRACIONADO. ARREDONDAMENTO PARA O PRIMEIRO NÚMERO INTEIRO SUBSEQUENTE. OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% DAS VAGAS OFERECIDAS.
1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança em que se discute a legalidade da nomeação de candidato portador de deficiência para a única vaga prevista no edital (Técnico do Ministério Público - especialidade em direito - Comarca de Lavras).
2. O Tribunal a quo denegou a segurança sob o argumento de que "o item 11.4 do edital do concurso assegura nomeação preferencial aos candidatos portadores de deficiência (f. 12-TJ), razão pela qual a Administração Pública, ao garantir a única vaga prevista para a Comarca de Lavras à candidata portadora de deficiência classificada em 1º lugar, nada mais fez do que dar cumprimento efetivo às regras do certame" (fls. 210).
3. A partir da análise do art. 37, §§ 1º e 2º, do Decreto 3298/99 e do art. 5º, §2º, da Lei nº 8112/90, conclui-se que deverá ser reservado, no mínimo, 5% das vagas ofertadas em concurso público aos portadores de necessidades especiais e, caso a aplicação do referido percentual resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas ofertadas.
4. Na hipótese dos autos, o Ministério Público Estadual, em seu concurso, previu a reserva de dez por cento das vagas ofertadas aos portadores de deficiência (item 3.5 do edital - fl. 10). Para o cargo em questão (Técnico do Ministério Público - especialidade em direito - Comarca de Lavras) havia apenas 1 (uma) vaga (fls. 13). Dessa forma, como o edital oferece apenas 1 (uma) vaga para a área que concorrem a impetrante e o deficiente físico litisconsorte, a aplicação da regra editalícia de reserva de 10% das vagas implicaria no resultado de 0,10 vagas, o que não é razoável. Como no caso foi disponibilizada apenas 1 vaga, resta evidente que a reserva desta única vaga ofertada ultrapassaria o percentual de 20%, perfazendo 100%.
5. Recurso ordinário provido.
(RMS 38.595/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 12/11/2013)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DE EXISTÊNCIA DE APENAS UMA VAGA. PARTICIPAÇÃO NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.
A regra do edital que prevê a reserva de vagas para deficientes físicos é válida e, no caso, sua discussão em favor da impetrante fica prejudicada pela decadência.
Entretanto, o pedido concessão de ordem para participação na segunda etapa do concurso não sofre os efeitos da decadência, pois não se dirige contra o edital, e pode ser apreciado a despeito da legalidade de suas regras.
A regra genérica de reserva de 5% das vagas do concurso para deficientes físicos só é aplicável se resulta em pelo menos uma vaga inteira. No caso em que se disputa apenas uma vaga, a aplicação da regra implica na reserva de absurdas 0,05 vagas, portanto não pode ser aplicada. De outro turno, a reserva da única vaga para deficientes físicos implica em percentual de 100%, o que, além de absurdo, não está previsto pelo edital.
Havendo apenas uma vaga, a disputa rege-se pela igualdade de condições, e a convocação de deficiente físico que logrou classificação inferior à da impetrante, fere o direito líquido e certo desta. Segurança concedida em parte.
(MS 8417/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 14/06//2004)
18. Sobre a correção do procedimento de se aplicar o percentual de reserva sobre o número de vagas de cada cargo, e não sobre o número total de vagas do concurso, quando este se destinar ao provimento de mais de um cargo público, ou qualquer outra base de cálculo, confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
"CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS À ESPECÍFICA CONCORRÊNCIA. ESTRUTURAÇÃO DE FASE DO CONCURSO EM DUAS TURMAS DE FORMAÇÃO. LEI 8.112/1990, ART. 5º, § 2º. DECRETO 3.298/1999. ESPECIFICIDADES DA ESTRUTURA DO CONCURSO. IRRELEVÂNCIA PARA A ALTERAÇÃO DO NÚMERO TOTAL DE VAGAS OFERECIDAS. MODIFICAÇÃO DO NÚMERO DE VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu ser plausível o cálculo da quantidade de vagas destinadas à específica concorrência de acordo com o número de turmas do curso de formação. 2. Os limites máximo e mínimo de reserva de vagas para específica concorrência tomam por base de cálculo a quantidade total de vagas oferecidas aos candidatos, para cada cargo público, definido em função da especialidade. Especificidades da estrutura do concurso, que não versem sobre o total de vagas oferecidas para cada área de atuação, especialidade ou cargo público, não influem no cálculo da reserva. (...)" (RMS nº 25.666/DF, 2ª turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/12/2009).
19. Com relação às regras editalícias referentes à participação de pessoas portadoras de deficiência em concursos públicos, de acordo com o artigo 39 do Decreto nº 3.298/1999, o edital do concurso deverá conter: (i) o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; (ii) as atribuições e tarefas essenciais dos cargos; (iii) previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e (iv) exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença - CID, bem como a provável causa da deficiência.
20. Destacam-se, ainda, as seguintes garantias estabelecidas aos candidatos portadores de deficiências, nos artigos 40 a 44 do Decreto nº 3.298/1999:
i. No ato da inscrição, o candidato portador de deficiência que necessite de tratamento diferenciado nos dias do concurso deverá requerê-lo, no prazo determinado em edital, indicando as condições diferenciadas de que necessita para a realização das provas (art. 40, §1º);
ii. O candidato portador de deficiência que necessitar de tempo adicional para realização das provas deverá requerê-lo, com justificativa acompanhada de parecer emitido por especialista da área de sua deficiência, no prazo estabelecido no edital do concurso (art. 40, § 2º);
iii. A pessoa portadora de deficiência, resguardadas as condições especiais previstas no Decreto, participará de concurso em igualdade de condições com os demais candidatos no que concerne ao conteúdo das provas; à avaliação e aos critérios de aprovação; ao horário e ao local de aplicação das provas; e à nota mínima exigida para todos os demais candidatos (art. 41);
iv. A publicação do resultado final do concurso será feita em duas listas, contendo, a primeira, a pontuação de todos os candidatos, inclusive a dos portadores de deficiência, e a segunda, somente a pontuação destes últimos (art. 42);
v. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato (art. 43, caput);
vi. A equipe multiprofissional emitirá parecer observando (i) as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;(ii) a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função a desempenhar; (iii) a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas; (iv) a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e (v) a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente (art. 43, §1º);
vii. A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório (art. 43, § 2º);
viii. A análise dos aspectos relativos ao potencial de trabalho do candidato portador de deficiência obedecerá ao disposto no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (art. 44).
21.Estas são, pois, as principais regras a serem observadas pela Administração Pública, no ato de elaboração de editais de concurso para provimento de vagas de cargos públicos, no que se refere à participação de candidatos portadores de deficiência, devendo ser observada, ainda, a interpretação dada à matéria pelos tribunais superiores, conforme jurisprudência acima apresentada.